Istanza di immediata liberazione dell'arrestato o del fermato (art. 389)

Quando una persona viene arrestata nella flagranza del reato (artt. 380-381 c.p.p.) o fermata perché indiziata di un delitto (art. 384 c.p.p.) il codice di rito prevede per l'ufficiale di polizia giudiziaria che ha eseguito l'arresto o il fermo e per il pubblico ministero una serie di doveri, che trovano fondamento anche nella nostra Carta costituzionale (art. 13 Cost.), che, nel riconoscere l'inviolabilità della libertà personale, individua le ipotesi eccezionali in cui tale libertà può essere compressa. Le norme del codice di procedura penale, a garanzia dell'arrestato o fermato, delineano un iter procedurale tassativo, che prevede il rispetto di termini perentori, per il compimento di singoli atti, e il controllo sull'operato della polizia giudiziaria, compiuto prima dal pubblico ministero e poi dal giudice.

In questo contesto normativo si inserisce, quale ulteriore garanzia per la persona in vinculis, l'art. 389 c.p.p., che disciplina i casi di immediata liberazione dell'arrestato o del fermato. La norma in oggetto dà la possibilità in primo luogo alla polizia giudiziaria (prima dell'intervento del pubblico ministero – comma 2) e in secondo luogo al pubblico ministero (dopo che l'arrestato è stato messo a sua disposizione – comma 1) di disporre l'immediata elisione dell'intervento pre-cautelare senza attendere il vaglio del giudice in tutti i casi in cui l'arresto o il fermo sia stato eseguito in violazione della legge.

L'iniziativa per l'immediata liberazione dell'arrestato o del fermato può essere più facilmente adottata da chi ha proceduto all'adozione della misura pre-cautelare (polizia giudiziaria) e da chi (pubblico ministero) è chiamato a valutarne in prima battuta l'operato. Nel primo caso la liberazione immediata può essere disposta dalla polizia giudiziaria se ancora non è intervenuto il pubblico ministero. Nel secondo caso il pubblico ministero può ordinare d'ufficio la liberazione dell'arrestato o fermato, emettendo un decreto motivato. Va aggiunto che il pubblico ministero può disporre l'immediata liberazione dell'arrestato o del fermato anche nel caso in cui reputi sussistenti i presupposti dell'arresto o del fermo, ma ritenga di non dover richiedere l'applicazione di una misura coercitiva (art. 121 disp. att. c.p.p.). In tale ultimo caso chiederà comunque al GIP la convalida (dell'arresto o del fermo) “a piede libero”.

L'immediata liberazione del soggetto sottoposto alla misura pre-cautelare può essere disposta anche su iniziativa della difesa. Il difensore dell'arrestato o del fermato, infatti, deve essere immediatamente avvisato della riduzione in vinculis del proprio assistito ex art. 386, comma 2, c.p.p. Nel caso in cui la polizia giudiziaria procedente, tuttavia, non provveda a tale incombente, detta omissione non comporta alcuna invalidità o inefficacia, non essendo espressamente prevista alcuna sanzione sul piano processuale (Cass. IV, n. 25235/2014).

L'istanza di immediata liberazione da parte del difensore è, comunque, un'ipotesi di non frequente verificazione, considerato che la difesa non ha la disponibilità degli atti di indagine, se non dopo la richiesta di convalida del pubblico ministero. Tuttavia, le ipotesi previste dall'art. 389 c.p.p. rendono possibile la formulazione della richiesta di immediata liberazione da parte della difesa.

I casi in cui il difensore può formulare la richiesta di immediata liberazione dell'arrestato o del fermato sono:

1) violazione dei termini perentori fissati dagli artt. 386 e 390 c.p.p.

L'arresto e il fermo mantengono efficacia fino alla valutazione del giudice chiamato a decidere sulla convalida solo se la polizia giudiziaria e il pubblico ministero osservano i termini perentori fissati dal legislatore per il compimento di determinate attività.

La polizia giudiziaria, che ha eseguito l'arresto o il fermo, ha tempo 24 ore (dall'esecuzione della misura pre-cautelare) per mettere a disposizione del pubblico ministero l'arrestato o il fermato e per trasmettere al pubblico ministero il verbale di arresto. Per la trasmissione del verbale di arresto il pubblico ministero può autorizzare una dilazione maggiore, ovvero un invio oltre le 24 ore (ma sempre prima delle 48 ore, che è il termine fissato per la richiesta di convalida). In tal caso, poiché la norma non prevede l'adozione di alcuna forma particolare, l'autorizzazione può essere concessa anche oralmente.

Il pubblico ministero, nel formulare la richiesta di convalida al giudice (o nel presentare l'arrestato al giudice per la convalida e il rito direttissimo), deve osservare il termine di 48 dall'arresto o dal fermo.

I termini suddetti sono indicati dagli artt. 386, comma 3, c.p.p. e 390, comma 1, c.p.p. e richiamati rispettivamente dagli artt. 386, comma 7, e 390, comma 3, c.p.p., i quali prevedono espressamente l'inefficacia in caso di loro violazione.

Ai fini della messa a disposizione dell'arrestato o del fermato non è necessario che la polizia giudiziaria, entro il termine di 24 ore, conduca l'indagato in carcere, in quanto l'arrestato o il fermato può essere trattenuto nella camera di sicurezza anche oltre detto termine (Cass. VI, n. 45711/2016).

2) errore di persona.

Ulteriore ipotesi di immediata liberazione dell'arrestato o del fermato è data dall'estraneità dell'indagato al fatto criminoso, ovvero l'esecuzione della misura pre-cautelare nei confronti di un soggetto estraneo al reato.

3) arresto o fermo eseguito in un caso non previsto dalla legge.

Tale ipotesi ricorre qualora faccia difetto uno dei presupposti per l'esecuzione dell'arresto o del fermo: a) misura pre-cautelare eseguita per un reato che non consente l'arresto o il fermo. Gli artt. 380 e 381 c.p.p. indicano quali fattispecie criminose legittimano l'arresto, elencando i singoli reati e indicando, in via residuale, i limiti edittali di pena. Va aggiunto che nel caso dell'arresto facoltativo l'atto privativo della libertà personale, ai sensi dell'art. 381, comma 4, c.p.p., deve essere giustificato o dalla gravità del fatto o dalla pericolosità del soggetto (desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto); b) difetto della flagranza o quasi flagranza del reato (in caso di arresto). La nozione di flagranza (e quasi flagranza) è data dall'art. 382 c.p.p. In merito alla quasi flagranza è da menzionare l'intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. S.U., n. 39131/2015), che hanno escluso da tale nozione la cd. flagranza “investigativa” (ovvero il caso in cui la p.g. procedente abbia eseguito l'arresto sulla base delle informazioni fornite dalla vittima o da terzi nell'immediatezza del fatto, ma senza avere osservato direttamente la condotta criminosa o una sua parte); c) difetto dei gravi indizi di colpevolezza o del pericolo di fuga (in caso di fermo). In merito alla sussistenza del pericolo di fuga il giudice deve valutarne la sussistenza ex ante, ovvero deve desumere da elementi concreti la rilevante probabilità che l'indagato si potesse dare alla fuga al momento del fermo, senza tener conto degli elementi non conosciuti o non conoscibili della polizia giudiziaria e che siano successivamente emersi (Cass. II, n. 52009/2016); d) la sussistenza di una scriminante o di una causa di non punibilità, così come indicato dall'art. 385 c.p.p. (divieto di fermo o arresto in determinate circostanze). Sul punto la Suprema Corte ha precisato che in tema di circostanze ostative all'arresto in flagranza, rappresentate da una causa di giustificazione (come l'adempimento di un dovere o l'esercizio di una facoltà legittima) e da una causa di non punibilità, non è richiesto che le stesse sussistano con evidenza, potendo essere anche solo verosimilmente esistenti al momento dell'arresto (Cass. III, n. 626/2020).