Istanza di assunzione delle prove non rinviabili e di quelle che possono portare al proscioglimento (art. 464-sexies)

Quando il procedimento è sospeso ed è in corso la messa alla prova dell'indagato o dell'imputato, ogni attività investigativa, istruttoria e in genere procedimentale è di regola sospesa.

Il sistema non può però sopportare una stasi completa e prevede dunque, mutuando la disciplina dettata dall'art. 71, comma 4 c.p.p. per la sospensione per incapacità processuale dell'imputato, due deroghe, tassative ma di assoluto rilievo, rispetto all'ordinario regime di sospensione che consentono di assumere:

– le prove che possono condurre al proscioglimento dell'imputato;

– ogni altra prova non utilmente rinviabile.

Tali incombenti istruttori sono dunque rigidamente limitati dall'espressa previsione dell'art. 464-quater c.p.p.,

– da un lato, alla decisività della loro assunzione rispetto a una pronuncia di non luogo a procedere da parte del giudice dell'udienza preliminare ovvero di assoluzione, di non doversi procedere o di estinzione del reato in sede di giudizio di merito (secondo una prognosi di effettiva rilevanza del contributo conoscitivo che può apportare un simile adempimento, sulla base di criteri di ammissione della prova diametralmente opposti a quelli dettati dall'art. 190 c.p.p.);

– dall'altro, alla loro “non rinviabilità”, ossia indifferibilità (ossia alla concreta previsione di un pregiudizio irreparabile alla ricostruzione della vicenda storica cagionato dalla mancata assunzione della prova). La valutazione del giudice postula, evidentemente, una preventiva delibazione della natura irripetibile ovvero indifferibile delle prove di cui si invoca l'assunzione, ma anche della loro efficienza argomentativa pro reo e in genere della loro rilevanza.

Il giudice non può procedere di ufficio, ma, al contrario che per la sospensione ex art. 71 c.p.p., la richiesta può sempre essere presentata da ciascuna delle parti (quindi anche dal pubblico ministero in favore dell'indagato/imputato).

Durante lo svolgimento della messa alla prova, la prescrizione resta sospesa per il solo imputato richiedente e non per gli altri (art. 168-ter, comma 1 c.p.). Appare quindi possibile (e, in alcuni casi, anche probabile) che, nei processi nei confronti di più imputati, solo alcuni dei quali abbiano presentato istanza di messa alla prova, debbano essere celebrate due istruttorie dibattimentali, qualora la probation sortisca esito negativo o quando si debbano assumere prove non rinviabili.

Il giudice provvede all'assunzione delle prove richieste e reputate ammissibili e rilevanti “con le modalità stabilite per il dibattimento”. Durante le indagini preliminari, pertanto, pur in assenza di un espresso richiamo, si dovrà inevitabilmente procedere con le forme dell'incidente probatorio. La competenza resta in ogni caso del giudice delle indagini preliminari (Cass. I, n. 53622/2017, secondo la quale il tenore letterale dell'art. 464-sexies c.p.p., che attribuisce al “giudice” poteri istruttori urgenti “con le modalità stabilite per il dibattimento”, non avrebbe senso se la competenza fosse sempre riservata al giudice dibattimentale, di modo che tale competenza permane, alla stessa stregua degli altri procedimenti speciali, tra i quali la disciplina della messa alla prova è inserita, anche in tema di richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova avanzata in sede di opposizione a decreto penale di condanna, con conseguente possibilità per l'interessato di chiedere eventualmente, in via subordinata ovvero in caso di rigetto della richiesta stessa, la definizione mediante riti alternativi rispetto ai quali non siano ancora maturate preclusioni – nello stesso senso Cass. I, n. 6777/2019).

Durante le indagini preliminari, in assenza di una espressa disposizione analoga a quella prevista in tema di sospensione per incapacità processuale dall'art. 70, comma 3, c.p.p., resta completamente preclusa al pubblico ministero e alla polizia giudiziaria ogni possibilità di rituale investigazione. La assenza di deroghe in tal senso appare discendere da condivisibili considerazioni di economia processuale.