Segnalazione della incompatibilità del difensore (art. 106, comma 4)

Difesa di più imputati nello stesso procedimento

In via generale, la difesa di più imputati può essere assunta da un unico difensore comune. Le diverse posizioni, però, non devono essere tra loro incompatibili (art. 106, comma 1, c.p.p.).

Non è sufficiente a integrare l'incompatibilità del difensore una semplice diversità di posizioni giuridiche, e semmai di linee di difesa tra più imputati, ma occorre che la versione difensiva di uno di essi sia assolutamente inconciliabile con la versione fornita dagli altri assistiti, così da determinare un contrasto radicale e insuperabile, tale da rendere impossibile, per il difensore, sostenere tesi logicamente inconciliabili tra loro (Cass. II, n. 10757/2017).

La nomina, quale difensore d'ufficio, dello stesso avvocato per assistere diversi coimputati in posizione di conflitto di interessi è causa di nullità intermedia, di cui all'art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p., poiché una simile situazione non è qualificabile come “assenza” di difensore, cui consegue, invece, ai sensi dell'art. 179 c.p.p., una nullità assoluta e insanabile (Cass. III, n. 10102/2015).

Nel corso delle indagini preliminari, il Pubblico Ministero deve segnalare al Giudice ogni situazione di incompatibilità, richiedendo i necessari interventi per ripristinare il più ampio espletamento del diritto di difesa di tutti gli indagati. Analoga richiesta può essere presentata da una delle altre parti private. Durante la fase processuale, ferma restando la facoltà di impulso delle parti, il Giudice può agire anche officiosamente, ma previo contraddittorio, indicando egli stesso la situazione di incompatibilità, con specificazione dei motivi, e fissando alle parti interessate un termine per rimuoverla (art. 106, commi 2 e 4, c.p.p.).

Lo strumento per sciogliere una simile situazione di stallo procedimentale, provocata dalla ingiustificata compressione del diritto di difesa, consiste con ogni evidenza nella rinuncia al patrocinio di uno o più indagati/imputati (o, al limite, di tutti) da parte dell'unico difensore, con rituale tempestiva comunicazione al cliente e all'autorità procedente. La rinuncia, pure doverosa, non ha comunque effetto, ai sensi dell'art. 107, comma 3, c.p.p., fino a che la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia ovvero non sia stato nominato un difensore di ufficio e non sia decorso il termine a difesa, non inferiore a sette giorni, eventualmente concesso su richiesta dell'interessato. In caso di mancata diligente attivazione da parte del legale, l'indagato/imputato può sempre procedere autonomamente a revocare il mandato defensionale a suo tempo conferito.

Quando, nonostante la doverosa attività di impulso dell'autorità giudiziaria, l'incompatibilità non viene rimossa, il Giudice la dichiara con ordinanza e provvede alla necessaria sostituzione del difensore incompatibile, nominando in sua vece un difensore di ufficio per una o più delle posizioni interessate.

Nel caso in cui il Giudice, dopo aver rilevato l'incompatibilità, non provveda ritualmente ad indicarla fissando un termine per rimuoverla ma proceda direttamente alla sostituzione del difensore incompatibile con uno di ufficio, non ricorre nondimeno la nullità se il diritto di difesa dell'imputato non risulti aver subito alcun concreto pregiudizio (Cass. I, n. 30472/2011).

Difesa di coloro che abbiano reso dichiarazioni eteroaccusatorie

Secondo l'art. 106, comma 4-bis, c.p.p., non può essere assunta da uno stesso difensore la difesa di più imputati che abbiano reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di altro imputato nel medesimo procedimento o in procedimento connesso ai sensi dell'art. 12 o collegato probatoriamente ai sensi dell'art. 371, comma 2, lettera b) c.p.p.

Questo intreccio di posizioni viene considerato ex lege una causa di incompatibilità, senza che residuino margini valutativi per il Giudice, e si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni sopra accennate. Il divieto di assunzione della difesa di più imputati che versino nella suddetta, ontologica, incompatibilità è predisposto per evitare che la comunanza delle posizioni difensive influisca sulla genuinità ed indipendenza delle dichiarazioni stesse; integra però una causa di nullità, ancorché non espressamente prevista, solo in presenza di un effettivo e concreto pregiudizio alla difesa del singolo assistito (Cass. I, n. 29479/2012, resa in un procedimento in cui uno dei coimputati difeso dallo stesso difensore d'ufficio era fonte primaria di un teste di accusa de relato, ma non erano stati riscontrati elementi dimostrativi dell'assunzione da parte del predetto avvocato di linee difensive tra loro inconciliabili).

L'inosservanza di questa previsione non costituisce, secondo la giurisprudenza, causa di nullità o di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese in precedenza contra alios. Il permanere di un irrituale patrocinio comporterà, oltre alla eventuale responsabilità disciplinare del difensore, soltanto la necessità, da parte del Giudice, di una verifica particolarmente incisiva relativamente alla attendibilità degli assunti eteroaccusatori (Cass. VI, n. 10887/2012; Cass. S.U., n. 21834/2007).

Le varie figure di dichiaranti

Giova puntualizzare brevemente le diverse figure di dichiaranti, le cui propalazioni, variamente intersecantesi, possono dar luogo al conflitto di interessi procedimentali che dà luogo all'incompatibilità del difensore.

Non possono essere sentiti semplicemente come persone informate sui fatti durante le indagini preliminari e come testimoni nella fase del giudizio (artt. 362,351 e 197 c.p.p.):

- i coindagati del medesimo reato;

- le persone indagate/imputate in un procedimento connesso per essere stato commesso da più persone in concorso o in cooperazione colposa tra loro, salvo che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena (art. 12, comma 1, lett. a) c.p.p.);

- il responsabile civile e la persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

- chi nel medesimo procedimento svolga o abbia svolto la funzione di Giudice, Pubblico Ministero o loro ausiliario nonché il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che abbiano formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell'art. 391-ter c.p.p.;

nonché, prima che nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena, quando in sede di precedente interrogatorio non si siano avvalse delle facoltà di non rispondere dopo gli avvisi di cui all'art. 64, comma 3, lett. c) c.p.p.,

- le persone indagate/imputate in un procedimento connesso perché, dei reati per cui si procede, alcuni sono stati commessi per eseguirne o occultarne altri (art. 12, comma 1, lett. c) c.p.p.);

- le persone indagate/imputate in un procedimento per un reato collegato ex art. 371, comma 1, lett. b) c.p.p.,

• perché, dei reati per cui si procede, alcuni sono stati commessi in occasione degli altri;

• perché, dei reati per cui si procede, alcuni sono stati commessi per conseguire o assicurare al colpevole o ad altri il profitto, il prodotto, il prezzo o l'impunità di altri reati;

• perché i reati per cui si procede sono stati commessi da più persone in danno reciproco;

• perché, dei reati per cui si procede, la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di una sua circostanza;

Non sussiste però incompatibilità per la persona offesa, già indagata in un procedimento connesso o collegato, definito con provvedimento di archiviazione (Cass. II, n. 4123/2015).

Le dichiarazioni rese da persona indagata sono d'altronde validamente assunte anche senza il rispetto delle garanzie difensive, quando riguardino fatti di reato attinenti a terzi, in relazione ai quali non sussiste alcuna connessione o collegamento probatorio con quelli addebitati al dichiarante, il quale, con riguardo a dette vicende, assume la veste di testimone e, prima del giudizio, di persona informata dei fatti (Cass. VI, n. 41118/2013).

L'imputato in un procedimento connesso o collegato nei termini sopra specificati può essere sempre sentito come testimone dopo che nei suoi confronti è stata pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di applicazione della pena. Analogo ufficio può assumere l'indagato o imputato in procedimento connesso o collegato, quando in sede di precedente interrogatorio non si sia avvalso delle facoltà di non rispondere dopo gli avvisi di legge (ma non può essere obbligato a deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine al reato per cui si procede nei suoi confronti).

I dichiaranti di entrambe le tipologie devono essere assistiti da un difensore. In mancanza di difensore di fiducia è designato un difensore di ufficio. Le dichiarazioni rese da questi soggetti non possono essere utilizzate contro di loro nei procedimenti ancora eventualmente pendenti a loro carico, nel procedimento di revisione della sentenza di condanna e in qualsiasi giudizio civile o amministrativo relativo al fatto oggetto dei procedimenti e delle sentenze in questione (artt. 362,351 e 197-bis c.p.p.). Le loro dichiarazioni non hanno piena efficacia probatoria se non sono confortate da riscontri oggettivi esterni. Queste cautele procedurali non sono però necessarie quando nei confronti del dichiarante sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di assoluzione “per non aver commesso il fatto” (Corte cost., sent. n. 381/2006) o perché il fatto non sussiste (Corte cost., n. 21/2016). Anche quando la sentenza definitiva sia stata di condanna, il dichiarante non può essere obbligato a rispondere sui fatti per i quali è stata pronunciata la suddetta sentenza di condanna nei suoi confronti, se nel procedimento egli aveva negato la propria responsabilità ovvero non aveva reso alcuna dichiarazione.