Avviso di deposito degli atti cui hanno diritto di assistere i difensori (art. 366)

Atti riservati, atti a sorpresa, atti garantiti

Il regime ordinario delle indagini preliminari prevede la loro (quasi) totale riservatezza.

La maggior parte degli atti di investigazione dunque sono svolti senza che l'indagato ne abbia contezza, al di là magari di qualche logica supposizione, e talora persino senza che sia a conoscenza della pendenza del procedimento a suo carico. Nel nostro ordinamento il divieto delle prove a sorpresa vale solo nella fase processuale: sino alla conclusione delle indagini preliminari (intesa in senso formale, con la notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p., e non come mero spirare del termine massimo di durata), gli inquirenti non sono tenuti, di regola, a scoprire le proprie carte (ad effettuare la discovery, come si dice usualmente mutuando la terminologia d'Oltreoceano).

Alcuni atti di indagine postulano fisiologicamente l'inconsapevolezza del destinatario sino al loro concreto realizzarsi. Si tratta dei cosiddetti “atti a sorpresa” (perquisizione, sequestro, etc.), diretti a ricercare il corpo del reato o cose pertinenti al reato: essi, intuitivamente, potrebbero essere del tutto vanificati in caso di preventiva allerta. Nondimeno, anche in conseguenza della non ripetibilità di questi atti, con quanto ne consegue in termini di loro necessaria introduzione nel fascicolo per il dibattimento e di utilizzabilità ai fini della decisione, il destinatario ha la facoltà di farsi assistere da un difensore o da altra persona prontamente reperibile, quest'ultima, purché idonea ai sensi dell'art. 120 c.p.p.

Altri particolari atti di indagine (l'interrogatorio, gli accertamenti tecnici non ripetibili, l'ispezione , l'individuazione di persona e il confronto a cui debba partecipare l'indagato) richiedono invece il massimo delle tutele: il destinatario ha diritto non solo a farsi assistere da un difensore che presenzi all'espletamento dell'attività di indagine, ma anche ad un preavviso, di durata variabile ma necessariamente congrua.

È importante sottolineare come non sussista piena coincidenza tra gli atti a sorpresa e/o gli atti comunque garantiti e gli atti non ripetibili, potendo presentare connotati di irripetibilità (con piena efficacia probatoria dei relativi verbali) anche atti riservati, come ad esempio un sopralluogo della polizia giudiziaria sul luogo del delitto.

Quando il procedimento pende ancora contro ignoti, non essendosi individuato un possibile autore del reato, non si pongono particolari problematiche relative agli atti garantiti (anche se possono astrattamente ipotizzarsi attività a sorpresa nei confronti di terzi soggetti: ad esempio, la perquisizione e il sequestro dell'acquirente di sostanze stupefacenti, nell'ambito di un procedimento per narcotraffico in cui ancora non siano stati identificati i singoli spacciatori). La Consulta ha costantemente rilevato come, nel processo penale, prima che una notizia di reato si soggettivizzi nei confronti di una determinata persona, non può esistere tutela del diritto di difesa alla luce dell'art. 24 Cost.: all'indagato o al coindagato “ignoto” non è assicurato alcun tipo di difesa tecnica (Corte cost., n. 181/1994).

Atti garantiti senza diritto al preavviso

I cosiddetti “atti a sorpresa”, diretti a ricercare cose o tracce che abbiano una qualche efficacia probatoria rispetto all'accertamento dei fatti per cui si procede, postulano ordinariamente un contatto con l'indagato, ma le garanzie riservate a quest'ultimo devono essere necessariamente compresse al fine di non vanificare alla radice l'utilità dell'atto medesimo. Una simile attività di indagine comporta che il destinatario (che non necessariamente coincide con l'indagato) non possa maliziosamente distruggere, disperdere o occultare l'oggetto della ricerca degli inquirenti e, di conseguenza, deve essere còlto impreparato al momento dell'espletamento dell'atto.

Gli atti a sorpresa diretti alla ricerca della prova sono tassativamente indicati dal codice:

- perquisizione;

- sequestro;

- immediata apertura di corrispondenza;

- accertamenti urgenti su luoghi, cose o persone;

- ispezione “urgente”.

La perquisizione e il sequestro possono essere posti in essere dalla polizia giudiziaria, di propria iniziativa o su delega del Pubblico Ministero, ovvero direttamente da quest'ultimo, secondo regole parzialmente diverse. Quando è il magistrato ad operare, la disciplina è quella prevista per i mezzi di ricerca della prova, di competenza dell'autorità giudiziaria, giudicante e requirente. In caso invece di iniziativa della polizia giudiziaria, si tratta di atti di indagine, pur sostanzialmente omologhi ai suddetti mezzi di ricerca della prova.

L'immediata apertura della corrispondenza è attività di urgenza di spettanza della sola polizia giudiziaria, previa autorizzazione del Pubblico Ministero.

Gli accertamenti urgenti, al di là della diversità terminologica, presentano una sostanziale sovrapponibilità con l'ispezione (altro mezzo di ricerca della prova in senso stretto), quando di-sposta “nei casi di assoluta urgenza” (art. 364, comma 5, c.p.p.).

La natura “a sorpresa” degli atti li rende ordinariamente non ripetibili e pertanto, in caso di passaggio del procedimento alla fase dibattimentale, la documentazione di questa attività investigativa sarà inserita nel fascicolo del dibattimento ai sensi dell'art. 431 c.p.p. e utilizzata dal Giudice per la decisione.

L'inserimento del verbale di un atto della polizia giudiziaria o del Pubblico Ministero nel fascicolo per il dibattimento costituisce una deroga al principio di oralità (che, pur caratterizzando il sistema accusatorio, non ha peraltro copertura costituzionale) e soprattutto al principio del contradditorio nella formazione della prova, perché consente che l'atto, formato nella fase procedimentale, venga utilizzato, previa lettura, per la decisione.

La natura ripetibile o irripetibile dell'atto è stata perciò oggetto di particolari approfondimenti. Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. S.U., n. 41281/2006), un esame prudente dell'atto a questi fini consente di evitare un duplice contrapposto errore:

- fare riferimento al contesto in cui l'atto è stato compiuto (non esisterebbe mai infatti un atto ripetibile in dibattimento, non essendo mai riproducibile il contesto in cui l'atto è stato formato);

- fare esclusivo riferimento alla possibilità di descrizione delle attività compiute (in questo caso, ogni atto d'indagine sarebbe ripetibile, perché l'operante potrebbe sempre descrivere nel dibattimento le attività svolte).

In conseguenza di questa loro rilevanza ai fini del giudizio e, prima ancora, della loro invasività rispetto alla sfera personale del destinatario, il codice appronta particolari garanzie, dirette a contemperare il diritto di difesa con le esigenze investigative, offrendo un embrionale contraddittorio, assolutamente squilibrato dalla posizione di primazia degli inquirenti.

L'art. 356 c.p.p. prevede dunque che il difensore dell'indagato ha facoltà di assistere agli atti di indagine sopra specificati compiuti dalla polizia giudiziaria (in considerazione della loro “vocazione probatoria” e della conseguente necessità di controllo della regolarità dell'operato della polizia giudiziaria. Cfr. Cass. S.U., n. 15453/2016), senza alcun diritto però di essere preventivamente avvisato. Se gli atti non sono espletati in sua presenza, l'indagato non deve ricevere alcun avviso. È il caso, ad esempio, della perquisizione presso terzi o degli accertamenti sui luoghi svolti in assenza dell'indagato. Peraltro, è ben possibile che queste indagini vengano svolte quando ancora il procedimento pende contro ignoti, nel qual caso non esiste nessuna persona sottoposta alle indagini.

La polizia giudiziaria, nel procedere al compimento degli atti in questione, deve avvertire l'indagato, qualora sia presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (art. 114 disp. att. c.p.p.). L'avvertimento non necessita di formule sacramentali, purché sia idoneo al raggiungimento dello scopo, ovvero quello di avvisare colui che non possiede conoscenze tecnico-processuali del fatto che, tra i propri diritti, vi è la facoltà di nominare un difensore che lo assista durante l'atto (Cass. III, n. 23697/2013, secondo cui non è idonea l'attestazione contenuta nel verbale che la persona era stata “notiziata dei propri diritti di legge”). La violazione da parte della polizia giudiziaria di quest'obbligo integra una nullità generale a regime intermedio che va eccepita, secondo la previsione dell'art. 182 c.p.p., prima del compimento dell'atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo ovvero con il primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione (Cass. III, n. 41063/2015, che ha reputato tardiva l'eccezione proposta con la richiesta di riesame avverso il sequestro, preceduta da un'istanza di dissequestro).

Quando invece è il Pubblico Ministero a procedere al compimento di atti di perquisizione o sequestro, occorre richiedere all'indagato presente se è assistito da un difensore di fiducia. Se l'indagato ne è privo, è designato un difensore di ufficio a norma dell'art. 97, comma 3, c.p.p.

Il difensore ha facoltà di assistere al compimento dell'atto, con la facoltà di presentare al magistrato richieste, osservazioni e riserve delle quali deve farsi menzione nel verbale (art. 365 c.p.p.).

Atti garantiti con diritto al preavviso

Per alcuni atti di indagine tassativamente indicati, in cui la partecipazione della persona sottoposta a indagine è requisito fondamentale, il difensore ha diritto non solo a presenziare allo svolgimento dell'atto ma anche ad un certo preavviso, così da poter predisporre perlomeno un abbozzo di linea difensiva, per quanto consentita dalla nulla o scarsa conoscenza delle carte procedimentali.

In particolare, secondo l'art. 364 c.p.p., il Pubblico Ministero, se deve procedere, anche mediante delega alla polizia giudiziaria, a

- interrogatorio,

- ispezione,

- individuazione,

- confronto,

quando a questi atti debba partecipare la persona sottoposta alle indagini, la invita a presentarsi.

L'indagato privo del difensore è altresì avvisato che è assistito da un difensore di ufficio, ma che può nominarne uno di fiducia. Al difensore di ufficio o a quello di fiducia nominato in precedenza è dato avviso almeno ventiquattro ore prima del compimento degli atti (per l'interrogatorio, è prevista una disciplina di maggiore garanzia) ed egli in ogni caso ha diritto di assistervi.

Nei casi di assoluta urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che il ritardo possa pregiudicare la ricerca o l'assicurazione delle fonti di prova, il Pubblico Ministero può procedere anche prima del termine fissato, dandone avviso al difensore “senza ritardo e comunque tempestivamente”. L'avviso può essere addirittura completamente omesso quando il Pubblico Ministero procede a ispezione e vi è fondato motivo di ritenere che le tracce o gli altri effetti materiali del reato possano essere alterati. L'ispezione diventa in questa specifica ipotesi un atto a sorpresa, al pari della perquisizione o del sequestro. Anche in questo caso, nondimeno, resta salva la facoltà di intervento da parte del difensore. Queste deroghe alle ordinarie garanzie devono essere specificamente motivate, a pena di nullità, nel provvedimento del magistrato, indicando con chiarezza le modalità dell'avviso.

Il difensore, l'indagato e tutti coloro che intervengono agli atti non possono compiere alcun segno di approvazione o disapprovazione.

Deposito degli atti e avviso al difensore

Per tutti gli atti garantiti compiuti dal Pubblico Ministero e dalla polizia giudiziaria (quelli, cioè, ai quali il difensore ha diritto di assistere), il codice prevede una sorta di discovery anticipata.

I verbali di tali atti devono essere depositati nella segreteria del Pubblico Ministero non oltre il terzo giorno successivo al loro compimento, con immediato avviso del deposito al difensore, a meno che non ritenga di dover emettere decreto motivato per ritardarne il deposito ai sensi dell'art. 366, comma 2, c.p.p.

Quest'ultimo, nei cinque giorni successivi alla notifica dell'avviso, ha facoltà di esaminare i verbali ed estrarne copia.

Quando non è stato dato avviso del compimento dell'atto, al difensore è immediatamente notificato l'avviso di deposito e il termine decorre dal ricevimento della notificazione. Il difensore ha facoltà di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano e, se si tratta di documenti, di estrarne copia (art. 366, comma 1, c.p.p.).

L'omesso deposito dei verbali non comporta alcuna nullità, ma semplicemente una nullità che non incide né su validità e neppure sulla inutilizzabilità (principio affermato con riferimento prevalentemente con il verbale contenente gli esiti dell'alcoltest: v. da ultimo Cass. IV, n. 11666/2020; Cass. VI, n. 8320/2019).