Richiesta di incidente probatorio per accertare l'età inferiore ai 14 anni dell'indagato (art. 8, d.P.R. 448/1988)

Principi generali

Il d.P.R. n. 448/1988 e le disposizioni di attuazione, di coordinamento e transitorie contenute nel d.lgs. n. 272/1989 regolano il processo penale a carico di minorenni. Si tratta di una normativa che ha rappresentato il frutto di un lungo e complesso iter legislativo iniziato a partire dai primi anni '70 e che ha poi visto concretizzate le istanze tese alla creazione di un sistema di giustizia penale differenziata che riconoscesse precipuo rilievo ai bisogni fondamentali dei soggetti in formazione con la legge delega per l'emanazione del nuovo c.p.p. n. 81/1987. Essa, infatti, conteneva all'art. 3 una autonoma delega per la disciplina del processo a carico di imputati minorenni al momento della commissione del reato ed era subordinata al rispetto dei principi generali del nuovo processo penale, ma con la precisazione che gli stessi potessero subire le modificazioni ed integrazioni “imposte dalle particolari condizioni psicologiche del minore, dalla sua maturità e dalle esigenze della sua educazione”. Ne è nato un sistema composito e peculiare ma non autosufficiente, in quanto l'art. 1 d.P.R. n. 448/1988, nel recepire i principi e criteri direttivi della legge delega, ha disposto che al procedimento a carico di imputati minorenni si applichino le disposizioni speciali contenute nello stesso decreto, rimandando però alle disposizioni generali previste nel codice di procedura penale “per quanto da esse non previsto”, nel rispetto del principio di sussidiarietà.

In tale ottica ben si colloca il combinato disposto di cui agli artt. 8 d.P.R. n. 448/1988 e 67 c.p.p. - norme caratterizzate da un rapporto di strumentalità (Manera, Osservazioni sull'ambito di operatività della presunzione della minore età prevista dall'art. 8 d.P.R. 448/1988, in Giur. it., 1995, II, 583) - dalla cui lettura è agevole trarre la preoccupazione del legislatore all'effettiva attuazione della regola di competenza di cui all'art. 3, comma 1, d.P.R. cit. Essa, infatti, nel riconoscere una competenza funzionale, esclusiva ed inderogabile del Tribunale per i minorenni a giudicare “i reati commessi dai minori degli anni diciotto”, pone l'accertamento dell'età del soggetto imputato - o indagato in virtù dell'equiparazione di cui all'art. 61 c.p.p. - quale condizione imprescindibile per l'individuazione della competenza e delle connesse regole procedurali, con i suoi istituti e le misure appositamente pensate per la condizione minorile. Si mira così ad evitare che il soggetto minore d'età possa essere sottratto al proprio Giudice naturale precostituito per legge ex art. 25, comma 1, Cost. apparendo inaccettabile che egli possa essere giudicato in sede di giurisdizione ordinaria, al fine di non interrompere lo sviluppo psico-fisico in atto.

La trasmissione degli atti al p.m. minorile in ragione della ritenuta minore età

Laddove dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria si verifichi la necessità di accertare l'età del soggetto imputato o indagato, in quanto vi sia ragione di ritenere che lo stesso sia minorenne, tale autorità, in ogni stato e grado del procedimento, dovrà trasmettere gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, così come statuito ai sensi dell'art. 67 c.p.p. [v. formula “Richiesta di trasmissione di atti al P.M. in ragione della ritenuta minore età dell'imputato (art. 8, d.P.R. n. 448/1988)”]. La necessità di trasmissione degli atti all'autorità minorile e l'impossibilità per il Giudice ordinario di procedere personalmente denota l'esistenza di una riserva di competenza sull'accertamento dell'età in favore del Giudice specializzato. Al momento della trasmissione degli atti, dunque, cessa ogni competenza del Giudice ordinario e incombe su quello minorile il compito di procedere ai relativi, scrupolosi accertamenti (Cass. IV, n. 11496/2003).

Com'è evidente, la ratio sottesa ad un tale esito obbligato del procedimento ordinario in caso di insorgenza di dubbio circa la minore età dell'imputato risiede nell'esigenza di evitare che, in situazioni di incertezza, il soggetto possa essere sottoposto a trattamenti (come la carcerazione in istituti per adulti) dai quali possa derivare un pregiudizio o un trauma (Macrillò, Filocamo, Mussini, Tripiccione, Il processo penale minorile, Santarcangelo di Romagna, 2017, 72). D'altronde, in tema di riparto di competenza tra Giudice ordinario e Giudice per i minorenni, quella del primo presuppone la certezza della maggiore età dell'autore del reato, mentre quella del secondo ha ad oggetto non solo i reati commessi da minori d'età, ma anche quelli per cui non sia certa l'età dell'autore per esserne ignota la data di commissione (Cass. I, n. 21312/2016).

L'iniziativa tesa alla verifica dell'età, oltre a poter nascere in via ufficiosa, potrebbe anche venire sollecitata su istanza di parte, laddove vi siano elementi tali da giustificare il dubbio circa l'età minore dell'imputato all'epoca dei fatti. Ciò con la precisazione che "ai fini della determinazione della competenza del Giudice minorile o del Giudice ordinario, l'incertezza insuperabile sull'individuazione del tempus commissi delicti, che impone, in applicazione del generale principio del favor rei, l'adozione del provvedimento di trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, non può discendere esclusivamente dalle dichiarazioni rese in proposito dall'imputato, a meno che le stesse non siano sorrette dai necessari riscontri, anche indiziari, purché specifici" (Cass. III, n. 33002/2015; Cass. III, n. 2690/2011). Al contempo, "se vi sono risultanze documentali univoche e precedenti giudicati che abbiano stabilito la maggiore età dell'imputato è superfluo ogni accertamento peritale" (Cass. I, n. 32810/2007).

A seguito della trasmissione degli atti alla Procura minorile prende avvio "il relativo procedimento incidentale di accertamento sull'età, all'esito del quale o prosegue il procedimento principale con l'utilizzazione dell'attività processuale già svolta o deve procedersi ex novo davanti al Tribunale minorile" (Cass. II, n. 41934/2017). Nel caso in cui venga accertata con certezza la maggiore età dell'imputato, si avrà la prosecuzione del procedimento pendente dinanzi al Tribunale "ordinario" già in corso e sospeso per gli accertamenti in sede minorile; competenza che permane in virtù di un principio automatico poiché, se così non fosse, si addiverrebbe a soluzioni incongrue e irrazionali, nonché contrarie al principio della ragionevole durata del processo, dando luogo ad una situazione conflittuale tra i due giudici (Iasevoli, Diritto all'educazione e processo penale minorile, Napoli, 2012, 97).

Diversamente, anche in caso di dubbio, il procedimento verrà radicato davanti il Tribunale per i minorenni, essendo un rischio affrontabile quello che veda un soggetto maggiore d'età giudicato dal Giudice specializzato, ma mai il contrario. Nel caso in cui, poi, venga accertata con certezza la minore età dell'imputato, si avrà una trattazione ex novo del procedimento dinanzi al Giudice minorile, fatta salva l'applicazione del disposto degli artt. 26 e 54, comma 3, c.p.p. (Macrillò, Filocamo, Mussini, Tripiccione, Il processo penale minorile, Santarcangelo di Romagna, 2017, 72).

L'accertamento sull'età del minorenne in sede minorile

Nel caso in cui, dinanzi all'autorità giudiziaria minorile, sorga la necessità, d'ufficio o su istanza di parte, di verificare l'età del soggetto coinvolto in qualità di imputato, il Giudice competente in virtù della fase e del grado in cui pende il procedimento procede all'accertamento sull'età.

Si tratta di una verifica che, a norma dell'art. 8 d.P.R. n. 448/1988, viene effettuata con le forme della perizia, con la precisazione che, anche qualora all'esito della stessa, permangano dubbi sull'età minore, questa venga presunta ad ogni effetto, in ossequio al principio del favor minoris.

Peraltro, l'accertamento può assumere un duplice rilievo: da una parte, esso è teso alla corretta individuazione della competenza in capo all'organo di giustizia minorile, unico deputato a giudicare reati commessi da soggetto infradiciottenne e alla correlata applicazione degli istituti peculiari tipici del rito minorile. Dall'altra, la verifica circa l'età del soggetto indagato o imputato può rendersi altresì viatico dell'estromissione del medesimo soggetto dal procedimento stesso, laddove si accerti che all'epoca della commissione dei fatti il soggetto avesse un'età inferiore ai quattordici anni, posto che costui, a norma dell'art. 97 c.p., non sarebbe imputabile e, di conseguenza, non punibile ex art. 85 c.p. A tal proposito si badi come, anche nel caso in cui l'accertamento riguardi la sussistenza di un'età inferiore o meno ai quattordici anni, così come contemplato all'art. 8, comma 3, d.P.R. cit., opererebbe il medesimo criterio sopra esposto in caso di permanenza di dubbi. Ne deriverebbe la subitanea estromissione del soggetto accusato di aver commesso il reato contestato in età inferiore ai quattordici anni dal processo penale, nei confronti del quale - proprio per limitare gli effetti dannosi conseguenti al suo indebito coinvolgimento in quella sede - il Giudice pronuncia d'ufficio e in ogni stato e grado del procedimento sentenza di non luogo a procedere ex art. 26 d.P.R. cit. Sul punto, deve darsi atto di come tale immediata declaratoria di non luogo a procedere per difetto di imputabilità sia oggetto di grosse criticità, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, poiché, pur mirando ad una rapida fuoriuscita del minore dal circuito penale, ad essa conseguono una serie di effetti pregiudizievoli, quali l'iscrizione del relativo provvedimento nel casellario giudiziale fino al compimento della maggiore età, nonché la possibilità di applicare, ricorrendone i presupposti, una misura di sicurezza personale a carico del minore non imputabile, tanto da far nascere il dubbio circa la necessità di un previo accertamento di responsabilità (in dottrina, Ciavola, Patané, La specificità delle formule decisorie minorili, in Z appalà (a cura di), La giurisdizione specializzata nella giustizia penale minorile, Torino, 2019, 148). Ebbene, a fronte di orientamenti che privilegiano un'interpretazione letterale della norma e impongono al Giudice la tempestiva chiusura anticipata del procedimento “attesa l'ultroneità di qualsivoglia indagine in relazione ad un fatto che la legge non consente di perseguire” (Cass. I, n. 16118/2019; Cass. V, n. 49863/2009) si contrappone un diverso, maggioritario, indirizzo secondo cui la decisione ex art. 26 d.P.R. richiede il positivo accertamento della colpevolezza dell'imputato, nonché la puntuale motivazione circa le ragioni del mancato proscioglimento nel merito (Cass. V, n. 55260/2018; Cass. III, n. 45441/2016; Cass. V, n. 35189/2011). In questa direzione, nell'ottica di garantire massimo rispetto al principio del contraddittorio e al diritto di difesa, la Cassazione ha statuito che ai fini della pronuncia di cui si discute il Giudice deve fissare l'udienza preliminare e darne avviso all'esercente la responsabilità genitoriale (Cass. V, n. 12864/2022; Cass. IV, n. 11541/2020).

Al contempo, una volta accertata la minore età dell'imputato all'epoca di commissione del fatto, il Giudice, nell'applicare eventualmente una pena, non gode di alcuna discrezionalità nell'operare la diminuzione ai sensi dell'art. 98 c.p., che è previsione avente natura obbligatoria. Tuttavia, la minore età, operando come circostanza soggettiva inerente alla persona del colpevole, è soggetta al giudizio di comparazione e al criterio previsto dall'art. 65, comma 1, n. 3, c.p. per l'entità della riduzione (Cass. IV, n. 10134/2020).

Di recente, la Suprema Corte di Cassazione, su tale tema, ha precisato che l'art. 19-bis, comma 2, del d.lgs. n. 142/2015 prevede una speciale procedura volta all'accertamento dell'età dei minori stranieri non accompagnati, qualora vi siano fondati motivi per dubitare dell'età dichiarata dal minore. Tale procedura, disciplinata dai successivi commi 3, 3-bis e 4, impone in via principale di procedere alle verifiche anagrafiche, anche avvalendosi delle autorità diplomatico-consolari; in secondo luogo, è prevista la consultazione del Sistema informativo nazionale dei minori stranieri non accompagnati istituito presso il ministero del Lavoro e delle politiche sociali nonché delle altre banche dati pubbliche contenenti dati pertinenti. Solo qualora tali strumenti non siano idonei a dirimere il dubbio, è previsto che vengano disposti esami socio-sanitari. Si tratta di una disciplina che, seppur riferibile allo specifico settore della protezione internazionale, in quanto attuativa di direttive dell'Unione europea in tale materia, conferma l'indirizzo del legislatore europeo e nazionale tendente ad attribuire preminente rilievo all'accertamento dell'età del minore straniero per il tramite di documenti provenienti dallo Stato di origine, cosicché deve ritenersi, in generale, che la prova documentale dell'età dell'imputato, ove consacrata in un documento fidefaciente, prevalga sull'esame radiologico (da queste premesse, nell'ambito di un giudizio di revisione, basato sulla produzione di un passaporto che avrebbe dovuto condurre a ritenere che l'interessato, all'epoca dei fatti per cui era stato giudicato, fosse minore degli anni 14, la Cassazione ha annullato con rinvio la sentenza della Corte d'appello che aveva negato la revisione senza avere valutato l'eventuale genuinità del documento, ma limitandosi ad attribuire esaustivo rilievo ad un referto medico in atti riguardante l'accertamento dell'età ossea dell'imputato. La Corte di legittimità ha invitato il Giudice di merito a rinnovare la valutazione, assumendo, nel contraddittorio delle parti, la prova documentale rappresentata dal passaporto, a valutarne la genuinità e, all'esito, a pervenire ad una valutazione complessiva del quadro probatorio sull'età) (Cass. IV, n. 2174/2022).

I tempi dell'accertamento

Per quanto riguarda i tempi dell'accertamento, non paiono sussistere vincoli temporali ad una simile verifica. Nonostante la norma parli di "imputato", si ritiene che l'indagine sull'età possa essere esperita in ogni stato e grado del procedimento e, dunque, anche in fase investigativa, quando, anzi, più frequentemente, si potrà porre il dubbio sull'età. Inoltre, accertamenti similari sono stati ritenuti ammissibili finanche in appello in un caso in cui la Corte di Cassazione ha riconosciuto la possibilità di svolgere indagini sulla personalità del minore al fine di verificarne l'imputabilità qualora nel corso del giudizio di secondo grado siano emersi o vengano dedotti elementi che contrastino con la già ritenuta imputabilità (Cass. II, n. 19989/2005).

Peraltro, la violazione delle previsioni relative al corretto riparto di competenza tra l'autorità giudiziaria ordinaria e quella minorile può costituire oggetto di doglianza finanche in sede di cassazione, da cui dovrebbero poi essere rinviati gli atti al Giudice del merito per il relativo accertamento. Secondo i giudici di legittimità, tuttavia, "l'eccezione di incompetenza del Tribunale per i minorenni, con cui venga dedotta una diversa età dell'imputato rispetto a quella apparente, non può essere proposta per la prima volta nel giudizio di legittimità, non potendosi disporre in tale sede di accertamenti di tipo radiologico ed antropometrico" e non essendoci la necessità di demandare tale accertamento al Giudice del merito in un caso in cui un soggetto adulto era stato illegittimamente giudicato in sede minorile, "considerati i vantaggi derivanti all'imputato - per le maggiori garanzie procedimentali, il regime cautelare meno gravoso, l'applicazione della diminuente della minore età - dall'essere stato tratto a giudizio dinanzi al Giudice minorile" (Cass. I, n. 27983/2016).

Le forme dell'accertamento

Per quanto concerne le modalità operative, data la natura essenziale della verifica di cui si discute, non esistono particolari requisiti di forma per avanzare la domanda tesa all'accertamento sull'età. Circa le forme che sono, invece, previste per procedere alla citata verifica da parte dell'autorità giudiziaria minorile, la previsione di cui all'art. 8 d.P.R. cit. si riferisce al mezzo di prova della perizia e, in particolare, il riferimento va alla perizia di natura medico-legale, c.d. auxologica, tesa alla valutazione della crescita dell'individuo sulla base di determinati parametri, quali lo sviluppo scheletrico, la struttura e lo stato di calcificazione ossea, le caratteristiche antropologiche, biometriche ed istologiche, le formazioni pilifere, l'apparato dentario, e così via. Tuttavia, è opinione condivisa che il ricorso alla perizia abbia carattere residuale, evitabile laddove l'impiego degli ordinari strumenti probatori (documenti ex art. 234 c.p.p. o verbali acquisiti ex art. 238 c.p.p.) valga a superare il dubbio (Presutti, I soggetti e le parti private, in Bargis (a cura di), Procedura penale minorile, Torino, 2021, 83). Come si è osservato in dottrina, l'esigenza di non ripetere, laddove è possibile, l'esame radiografico, per evitare pregiudizi alla salute, induce a ritenere che si debba prescindere dalla ripetizione, quando sia possibile l'acquisizione di una radiografia precedentemente effettuata quale prova documentale ex art. 234, comma 1, c.p.p. o verbale di prova di altro procedimento ai sensi dell'art. 238, comma 1, c.p.p. (Cutrona, Sub art. 8, in Giostra (a cura di), Il processo penale minorile. Commento al d.P.R. 448/1988, Milano, 2016, 125).

Un altro profilo di dubbio, evidenziato dalla medesima autorevole dottrina, è quello relativo alla possibilità di procedere con accertamenti tecnici irripetibili disposti a norma dell'art. 360 c.p.p. da parte del Pubblico Ministero, nel caso in cui l'incertezza si affacci nel corso delle indagini preliminari. Sul punto, nonostante il parere positivo di una corrente minoritaria, si deve dare atto di come l'opinione maggiormente condivisa sia stata quella di escludere alcun potere in tal senso del Pubblico Ministero, in ossequio al dato testuale di cui all'art. 8 d.P.R. cit. che menziona espressamente il "Giudice" e le garanzie legate alla "perizia", laddove, per esempio, e a contrario, la previsione di cui all'art. 9 medesimo d.P.R. legittima espressamente anche il Pubblico Ministero allo svolgimento dei distinti accertamenti sulla personalità.

Ne discende che l'accertamento sull'età potrà essere sollecitato fin dalla fase delle indagini preliminari dal Pubblico Ministero minorile al Giudice procedente (in questo caso, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale per i minorenni), mediante la richiesta di procedere a perizia con incidente probatorio, ben rientrando tale ipotesi nella previsione di cui all'art. 392, comma 1, lett. f), c.p.p., tesa alla verifica su una persona, il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile, quale è appunto l'età, ineluttabilmente soggetta a mutare con il percorso di crescita [v. formula “Richiesta di incidente probatorio per accertare la minore età dell'indagato (art. 8, d.P.R. 448/1988)”]. Nonostante alcune opinioni dissenzienti (Cutrona, Sub art. 8, in Giostra (a cura di), Il processo penale minorile. Commento al d.P.R. 448/1988, Milano, 2016, 127), si è tuttavia osservato che si potrebbe procedere anche con lo svolgimento degli accertamenti coattivi di cui all'art. 224-bis c.p.p. ovvero con le modalità degli accertamenti urgenti ex art. 359-bis c.p.p. nel caso in cui il minore rifiuti di sottoporsi alle citate indagini di natura medico-legale. Tali norme sono, infatti, ritenute applicabili al rito minorile in considerazione della portata generale per tutti i casi in cui si eseguano operazioni aventi incidenza sulla libertà personale (Presutti, I soggetti e le parti private, in Bargis (a cura di), Procedura penale minorile, Torino, 2021, 84 s.).

Resta ferma la norma di chiusura sopra accennata che impone, nell'ottica del favor rei, la presunzione della minore età nel caso in cui la perizia non abbia risolto la situazione di incertezza e permangano dubbi in proposito e, secondo taluno, anche nel caso in cui l'accertamento sull'età non si sia materialmente potuto svolgere per assenza del minore. Si tratta, comunque, di una presunzione iuris tantum, suscettibile di essere superata aliunde con gli ordinari strumenti probatori a disposizione del giudicante.

Rilevanza dell'accertamento sull'età ad altri fini

Un ultimo cenno deve essere effettuato con riferimento al fatto che l'accertamento preciso dell'età del soggetto coinvolto nel procedimento penale all'epoca della presunta commissione dei fatti di reato, del giudizio o dell'esecuzione rileva sul versante processuale anche ad altri fini. Ciò con la conseguenza che, secondo taluno, la norma di cui all'art. 8 d.P.R. cit. può essere utilizzata anche quando vi sia la necessità di stabilire se il minore abbia o meno compiuto sedici anni (Rizzo, Accertamenti sull'età e la personalità del minore nel procedimento penale, Milano, 2007, 157), con la correlata presunzione di appartenenza all'età inferiore tra quelle ipotizzate in ossequio al principio del favor minoris.

In particolare, i termini massimi di durata della custodia cautelare sono ridotti di due terzi per i minori di sedici anni all'epoca dei fatti, così come previsto ex art. 23, comma 3, d.P.R. cit. In sede processuale, poi, è solo il soggetto maggiore di sedici anni che potrà domandare di procedersi a dibattimento con udienza pubblica, ex art. 33, comma 2, d.P.R. cit. Ancora, l'esecuzione delle misure limitative della libertà personale - e, in particolare delle misure cautelari, delle misure alternative, delle pene sostitutive, delle pene detentive, delle misure di sicurezza e delle misure penali di comunità - deve seguire le norme e le forme stabilite per i minorenni fino a che il soggetto coinvolto non abbia di fatto compiuto il venticinquesimo anno d'età, salvo che non ricorrano particolari ragioni di sicurezza e tenuto conto, altresì, delle specifiche finalità rieducative e del fatto che le stesse non siano in alcun modo perseguibili a causa della mancata adesione al trattamento in atto, così come statuito dall'art. 24, comma 1, disp. att. min., come modificato dall'art. 9 d.lgs. n. 121/2018. Sempre al venticinquesimo anno d'età è, infine, estesa la competenza della magistratura di sorveglianza minorile e la disciplina dell'esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni, così come introdotta ad opera del cit. d.lgs. n. 121/2018. Da ultimo, ad opera delle modifiche apportate dalla l. n. 134/2022 nel comma 4 del novellato art. 30 d.P.R. n. 448/1988, si precisa che al compimento del venticinquesimo anno d'età, qualora sia ancora in corso l'esecuzione di una pena sostitutiva, il magistrato di sorveglianza per i minorenni trasmetterà gli atti al magistrato di sorveglianza ordinario per la prosecuzione della pena, ove ne ricorrano le condizioni, con le modalità previste dalla l. n. 689/1981 (per alcune brevi osservazioni sulle modifiche apportate dalla Riforma Cartabia alla materia minorile, v. ROMANO , Norme di coordinamento in materia di processo penale minorile, in SPANGHER (a cura di), La Riforma Cartabia, Pisa, 2022, 824 ss.).