Opposizione al decreto di ritardato deposito (art. 366, comma 2)

Per tutti gli atti garantiti compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria a cui il difensore ha diritto di assistere, il codice prevede una sorta di discovery anticipata.

I verbali di tali atti, devono essere depositati nella segreteria del pubblico ministero non oltre il terzo giorno successivo al compimento dell'atto, con immediato avviso del deposito al difensore. Quest'ultimo, nei cinque giorni successivi alla notifica dell'avviso, ha facoltà di esaminare i verbali ed estrarne copia (art. 366, comma 1 c.p.p.).

Quando ricorrano gravi motivi, tali da inficiare concretamente la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero, con decreto motivato, può disporre che il deposito degli atti garantiti e l'esercizio delle facoltà del difensore (visione degli atti e di quanto in sequestro, estrazione di copia degli atti e dei documenti eventualmente sequestrati) siano ritardati, senza pregiudizio di ogni altra attività difensiva, per non oltre trenta giorni.

La durata dell'inibizione per il difensore dovrebbe essere rigidamente parametrata alla perdurante sussistenza di cause ostative (ad esempio, analoghe attività di investigazione nei confronti di terzi soggetti). D'altronde, la non eccessiva durata massima prevista dalla legge e i tempi tecnici per porre in essere indagini di qualche complessità farà verosimilmente optare il magistrato inquirente per fissare in ogni caso il termine più ampio, quantomeno in via prudenziale.

Contro questo decreto del pubblico ministero la persona sottoposta ad indagini personalmente e il suo difensore possono proporre opposizione al giudice (art. 366, comma 2, c.p.p.).

La stesura dell'atto di opposizione presenta indubbie difficoltà pratiche legate alla scarsa o nulla conoscenza della vicenda procedimentale da parte del difensore.

Peraltro, onde non vanificare lo scopo stesso della norma, il decreto del pubblico ministero non potrà essere motivato tautologicamente con vuote clausole di stile, ma non potrà neppure esplicitare compiutamente tutti i retroscena investigativi sottesi alla posticipazione dei diritti di difesa.

Il giudice fissa dunque la data dell'udienza per la discussione dell'opposizione e ne fa dare avviso alle parti e ai difensori, almeno dieci giorni prima (a pena di nullità). Fino a cinque giorni prima dell'udienza possono essere presentate memorie in cancelleria. La comparizione in udienza del pubblico ministero, delle parti personalmente e dei loro difensori non è necessaria: essi sono sentiti solo se compaiono. L'indagato detenuto al di fuori della circoscrizione del tribunale adìto, se ne fa richiesta, deve essere sentito prima del giorno dell'udienza, dal magistrato di sorveglianza. L'udienza è comunque rinviata in presenza di un legittimo impedimento dell'indagato che ha chiesto di essere sentito personalmente e che non sia ristretto altrove.

L'udienza si svolge senza la presenza del pubblico.

Il giudice provvede con ordinanza. Contro questa decisione è possibile proporre ricorso per cassazione, ma l'impugnazione non sospende l'esecuzione del provvedimento, a meno che il giudice

che l'ha emessa disponga diversamente con decreto motivato.

Notiamo come il pubblico ministero possa ritardare il deposito sia per gli atti garantiti ai quali ha comunque presenziato il difensore, sia a quelli a cui quest'ultimo avrebbe avuto diritto di partecipare, con o senza avviso, senza però comparire sul luogo di esecuzione dell'attività di indagine.

Nel primo caso, il difensore avrà dunque contezza dell'avvenuto compimento di una specifica attività investigativa e del pari del suo contenuto, sia pure ignorando l'esatta consistenza della verbalizzazione.

Qualora invece il difensore non abbia presenziato, è opportuno ulteriormente distinguere tra quegli atti dei quali ha comunque notizia (per avere ricevuto l'avviso, per essere stato contattato dal cliente destinatario di un atto “sorpresa”, etc.) e quelli rispetto ai quali non ha mai avuto neppure per le vie brevi la minima comunicazione (ad esempio, perché l'indagato, magari assistito di ufficio, non ha provveduto a informarlo o perché l'atto investigativo sia stato espletato solo nei confronti di terzi, magari non indagati).

Negli atti cosiddetti a sorpresa effettuati dalla polizia giudiziaria, peraltro, gli operanti hanno l'obbligo di avvertire l'indagato, ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p., della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel corso del compimento dell'attività investigativa (perquisizione, sequestro, etc.). La violazione di questa prescrizione integra una nullità generale a regime intermedio che secondo un orientamento andrebbe eccepita, ai sensi dell'art. 182 c.p.p., prima del compimento dell'atto o, se ciò non è possibile, immediatamente dopo e cioè nel primo atto del procedimento nel quale è possibile proporre detta eccezione (in questo senso si era espressa Cass. III, n. 41063/2015, che ha reputato tardiva l'eccezione proposta con la richiesta di riesame avverso il sequestro perché era stata preceduta da un'istanza di dissequestro). Una simile eccezione, in accoglimento di tale orientamento, dovrebbe dunque essere proposta direttamente nel corpo dell'opposizione al decreto di ritardato deposito. Un tale indirizzo sembra però definitivamente superato dall'altro che prevede che termine ultimo la deliberazione della sentenza di primo grado (v. con riferimento all'alcoltest Cass. S.U., n. 5396/2015). L'avvertimento del diritto in questione non necessita di formule sacramentali, purché sia idoneo al raggiungimento dello scopo, quello cioè di avvisare colui che non possiede conoscenze tecnico-processuali del fatto che, tra i propri diritti, vi è la facoltà di nominare un difensore che lo assista durante l'atto (Cass. III, n. 23697/2016, che non ha ritenuto idonea l'attestazione contenuta nel verbale di sequestro probatorio operato in via d'urgenza che la persona era stata “notiziata dei propri diritti di legge”).

Il pubblico ministero, d'altronde, ha altresì la possibilità di “raddoppiare” ritualmente la mancata conoscibilità dell'atto in questione, anche estendendo il novero dei soggetti tenuti al silenzio. A fianco del ritardato deposito ai sensi dell'art. 366 c.p.p., resta infatti sempre possibile che sia apposto dal magistrato inquirente il vincolo del segreto, ai sensi dall'art. 329, comma 3, lett. a) c.p.p. (che obbliga tutti i soggetti, che hanno comunque conoscenza dell'atto stesso).

Nonostante, gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria non siano più coperti dal segreto, in senso tecnico, poiché l'indagato ne ha avuto conoscenza (e la debba comunque avere il suo difensore, mediante il formale deposito), quando appaia necessario per la prosecuzione delle indagini, è possibile disporre con decreto motivato l'obbligo del segreto, quando la conoscenza di singoli atti, e nello specifico di quelli astrattamente necessitanti l'avviso di deposito, può ostacolare le indagini riguardanti altre persone (la condizione legittimante il decreto di ritardato deposito è, come visto, più ampia, restando sufficienti “gravi ragioni”, quali, ad esempio, la necessità di evitare rappresaglie contro la persona offesa).