Dichiarazione di costituzione dell'ente (art. 39, d.lgs. n. 231/2001)

Principi generali

Nel rispetto dell'art. 24 Cost., pur nella diversità strutturale, l'art. 35, d.lgs. n. 231/2001, equipara l'ente all'imputato (rectius, dispone l'estensione all'ente delle disposizioni processuali relative all'imputato: ai sensi dell'art. 34, d.lgs. n. 231/2001 all'ente si applicano, infatti, le previsioni codicistiche rivolte a quest'ultimo).

Al riguardo, particolari problemi non circondano la possibile estensione alla materia de qua delle norme destinate al difensore (artt. 96 e ss. c.p.p.) che potrà ricevere l'incarico dall'ente, anche al fine di svolgere le indagini difensive a suo favore.

Analogamente a quanto previsto per la persona sottoposta alle indagini (e l'imputato), anche al fine di garantire il più possibile il diritto di difesa, si prevede che l'ente, che non abbia nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo (anche nelle ipotesi di cui agli artt. 105,106 e 107 c.p.p.), è assistito da un difensore d'ufficio (art. 40, d.lgs. n. 231/2000). Diversamente dalla disciplina ordinaria un particolare regime è, invece, dettato per la sua partecipazione al processo.

L'ente partecipa al processo per mezzo della persona fisica che lo rappresenta (per legge o per statuto societario: art. 39, d.lgs. n. 231/2001). Al rappresentante legale è assegnato tale compito in quanto soggetto che meglio conosce la compagine organizzativa del soggetto collettivo, vale a dire in ragione della relazione organica che lo lega alla struttura societaria: il rappresentante legale è identificato quale persona che meglio può tutelare l'ente, purché non sia imputata del reato da cui dipende l'illecito.

L'art. 39, d.lgs. n. 231/2001, al comma 1, indica il rapporto di rappresentanza, ossia quello che deve legare l'ente a un rappresentante legale per dare visibilità concreta a un soggetto altrimenti non dotato della fisicità propria dell'imputato/indagato. L'ente, per mezzo del suo rappresentante legale può quindi scegliere se intenda o meno partecipare al procedimento, ma nel primo caso è tenuto a seguire un percorso procedimentale inderogabile che è quello della costituzione mediante il deposito della dichiarazione (Cass. II, n. 27542/2019).

Ogniqualvolta il rappresentante risulti “imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo” o, si ritiene, e di un reato connesso o collegato, “scatta” la presunzione assoluta dell'incompatibilità a rappresentare il soggetto collettivo (Cass. S.U., n. 33041/2015; adde, Cass. II, 44372/2022) (l'uno, infatti, sarà chiamato a dimostrare la sua estraneità al fatto di reato, mentre, l'ente, per escludere la propria responsabilità, fondata sulla c.d. colpa di organizzazione, deve dimostrare che l'imputato ha agito “nell'interesse esclusivo proprio o di terzi” o ha “commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione” (artt. 5 e 6, d.lgs. n. 231/2001).

In quest'ultimo caso (v. Cass. VI, n. 41398/2009): a) l'ente potrà astenersi dal nominare un nuovo rappresentante legale in sostituzione e quindi decidere di non costituirsi nel procedimento, rinunciando a far valere un'adeguata difesa nella sede processuale; b) nominare un nuovo rappresentante legale completamente estraneo al reato-presupposto, con la conseguente necessità di operare una riorganizzazione al vertice dell'ente, di complessa realizzazione sia in realtà societarie di piccole dimensioni; c) nominare un rappresentante legale ad litem ai fini della costituzione nel procedimento. Tale ultima soluzione appare preferibile dal momento che realizza un adeguato contemperamento fra le diverse esigenze in gioco – di difesa nel processo e di continuità gestionale – consentendo all'ente, da un lato, di dispiegare un'adeguata difesa nel giudizio superando la preclusione ex lege; dall'altro lato, di evitare complicati riassetti societari.

In caso di cessione d'azienda, il generale e assoluto divieto di rappresentanza dell'ente da parte del legale rappresentante indagato, previsto dall'art. 39, d.lgs. 231/2001, non trova applicazione in relazione all'ente cessionario, posto che a carico dello stesso non sussiste una responsabilità derivante da reato, ma unicamente un'obbligazione solidale di tipo civilistico per il pagamento della pena pecuniaria, che esclude il presupposto conflitto di interessi su cui tale divieto si fonda (Cass. V, n. 25492/2021).

La costituzione dell'ente

La legge configura agli artt. 39-42, d.lgs. n. 231/2001 i diritti di partecipazione e difesa dell'impresa. Le disposizioni assicurano tanto la presenza “personale” della persona giuridica, quanto la sua assistenza tecnica. Il soggetto collettivo ha l'onere di costituirsi, con dichiarazione scritta, da depositare nella cancelleria dell'autorità giudiziaria procedente, al fine di “partecipare” in ogni stato e grado del processo e, come ha delineato la giurisprudenza, del procedimento. La “costituzione” agevola, dunque, il rapporto tra l'autorità giudiziaria e il soggetto collettivo.

In tema di costituzione dell'ente nell'ambito del procedimento per la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, il difetto di legittimazione dell'imputato a rappresentare l'ente vale solo con riferimento alla ritualità della costituzione in giudizio dell'ente stesso, ma non pregiudica la validità delle notificazioni del giudizio eseguite a norma dell'art. 43, comma 2, d.lgs. n. 231/2001 mediante consegna al legale rappresentante dell'ente, anche se imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo. Per l'effetto, nel caso in cui risultino carenti le condizioni previste dall'art. 39 del decreto citato per la valida costituzione volontaria dell'ente, proprio in ragione dell'incompatibilità dell'imputato a rappresentare l'ente, ciò non pregiudica la validità del giudizio nei confronti dell'ente che ove non ritualmente costituitosi è dichiarato contumace ai sensi dell'art. 41 del decreto citato (Cass. pen. VI, n. 34536/2021) In tema di costituzione dell'ente nell'ambito del procedimento per la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, non deve essere confusa l'incompatibilità dell'imputato a rappresentare l'ente ex art. 39, d.lgs. n. 231/2001, che determina l'inammissibilità della costituzione in giudizio, con l'incompatibilità del difensore nominato dal soggetto legittimato a rappresentare l'ente e che nomini lo stesso difensore dell'imputato. In questo secondo caso, infatti, non trova applicazione la presunzione legale di incompatibilità prevista dall'art. 39 cit. per la rappresentanza dell'ente, ma solo una ipotetica e astratta incompatibilità del difensore che va verificata in concreto, secondo i principi generali validi in questa materia, in forza dei quali l'assunzione da parte di uno stesso difensore della difesa di più imputati con diversa posizione giuridica è causa di nullità solo se risulti un effettivo e concreto pregiudizio alla difesa del singolo assistito, ovvero quando le linee difensive dei due soggetti difesi dallo stesso avvocato risultino in concreto tra loro inconciliabili (Cass. VI, n. 34536/2021).

Termini

La legge non indica il momento a partire dal quale la costituzione è necessaria: certamente l'ente sarà tenuto ad operare la dichiarazione dopo l'esercizio dell'azione penale: diversamente verrà dichiarato contumace (ora assente). Le Sezioni Unite hanno invece, indicato come l'ente può costituirsi già nella fase delle indagini preliminare; la persona giuridica, invece, ha l'obbligo di costituirsi dopo l'invio dell'informazione di garanzia ai sensi dell'art. 57, d.lgs. n. 231/2001 (Cass. S.U., n. 33041/2015; Cass. VI, n. 41398/2009, in motivazione; Cass. VI, n. 15689/2008), nominando, altresì, il difensore di fiducia nelle forme dell'art. 100, comma 1, c.p.p.

Contenuto della dichiarazione

La dichiarazione deve contenere (a pena di inammissibilità):

– le generalità del legale rappresentante (e la fonte del potere di rappresentanza), nonché, in caso di sostituzione per incompatibilità quelle della persona scelta in sostituzione;

– le generalità del difensore e l'indicazione della procura ad litem.

– la dichiarazione o l'elezione di domicilio, anche ai fini dell'esecuzione delle notificazioni ex art. 43, d.lgs. n. 231/2001.

In particolare, per quanto riguarda le generalità del legale rappresentante (e la fonte del potere di rappresentanza), si è già indicato come, in caso di sostituzione per incompatibilità verranno indicate quelle della persona scelta in sostituzione; quanto al difensore, fermo restando che, al pari dell'imputato, potranno essere nominati due difensori, è necessaria l'apposita procura ad litem.

L'indicazione della procura ad litem, rappresenta una novità assoluta, sia con riferimento alla disciplina prevista per l'imputato, sia rispetto a quanto prevede l'art. 84 c.p.p. Il richiamo testuale all'art. 100, comma 1, c.p.p. esclude la possibilità che il conferimento della procura speciale possa essere disposta in calce o a margine della dichiarazione di costituzione. Essa deve essere conferita con apposito atto separato: essa andrà depositata nella segreteria del P.M. o nella cancelleria del Giudice, ovvero se la dichiarazione è presentata in udienza unitamente alla stessa, a seconda della fase in cui ci si trovi e dell'organo procedente.

Ha carattere essenziale e determinante della dichiarazione l'elezione di domicilio: il requisito incide sulla disciplina delle notificazioni prevista dall'art. 43, d.lgs. n. 231/2001, a sua volta protesa ad evitare l'impossibilità della notifica prevista dal comma 4 dello stesso articolo che determina la sospensione del procedimento. Qualora l'ente non proceda alla costituzione, saranno, invece, applicabili le ordinarie disposizioni codicistiche, per cui l'elezione o la dichiarazione del domicilio andrà effettuata nelle forme previste dall'art. 162 c.p.p.

Come si comprende, nonostante il parallelismo con l'imputato, la legge sembra aver strutturato la partecipazione dell'ente più sulla scorta delle forme di partecipazione delle parti private (diverse dall'imputato), responsabile civile e del civilmente obbligato per la pena pecuniaria, e, segnatamente, seguendo il contenuto dell'atto, del responsabile civile (art. 84 c.p.p.).

La presenza della persona giuridica nel processo penale attraverso il rappresentante legale o il rappresentante ad processum e la sua partecipazione attraverso il difensore è mantenuta ferma, nonostante le apparenze contenute nell'art. 39, comma 4, c.p.p., in cui si stabilisce che qualora il rappresentante legale (o la persona alla quale è stato attribuito il potere rappresentativo) del soggetto collettivo, che abbia scelto di costituirsi, non compare in giudizio, non potendosi considerare assente o contumace, è rappresentata dal difensore.

L'ente è considerato, pertanto, presente per gli avvisi dati in udienza (art. 477, comma 3, c.p.p.) e per la pubblicazione della decisione conclusiva del giudizio (art. 545, comma 3, c.p.p.).

Sanzioni processuali

L'art. 39, comma 2, d.lgs. n. 231/2000 ricollega, in modo tassativo, alla mancanza dei requisiti contrassegnati con le lett. a), b), c) e d) della disposizione l'inammissibilità della dichiarazione, dichiarabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. L'irregolarità della costituzione dell'ente comporta l'invalidità degli atti compiuti (medio tempore) dal legale rappresentante.

Ad ogni buon conto, l'ente potrà costituirsi nuovamente, “correggendo” l'atto originario.

La presenza dell'ente costituito nel procedimento per mezzo del difensore

L'art. 35, d.lgs. n. 231/2001 lascia trasparire la necessità di tutelare il diritto della persona giuridica all'assistenza difensiva a prescindere dalla relativa costituzione nel procedimento penale.

A tal fine si applicheranno gli artt. 96 ss., richiamati dall'art. 34, d.lgs. n. 231/2001 nei limiti della compatibilità. Tuttavia, pur nel silenzio degli artt. 39 e 40 e nonostante il principio di tassatività delle sanzioni, la giurisprudenza ha statuito che la nomina del difensore di fiducia effettuata dal rappresentante legale incompatibile ai sensi dell'art. 39, comma 1, d.lgs. n. 231/2001 in quanto indagato o imputato del reato presupposto è inefficace con conseguente nomina di un difensore d'ufficio (Cass. S.U., n. 33041/2015; Cass. VI, n. 41398/2009).

In tema di responsabilità da reato degli enti, la mancata nomina di un difensore d'ufficio in sostituzione del difensore di fiducia dell'ente, nominato dal rappresentante legale incompatibile in violazione del divieto ex art. 39, d.lgs. n. 231/2001, comporta la nullità degli atti successivi ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p. (Cass. VI, n. 15329/2019).

In tema di responsabilità da reato degli enti, il rappresentante legale incompatibile, perché indagato o imputato del reato presupposto, non può provvedere alla nomina del difensore di fiducia dell'ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001. Deriva dall'inosservanza di tale divieto l'inefficacia di tutte le attività svolte dal rappresentante legale incompatibile all'interno del procedimento che riguarda l'ente (per l'effetto, la Corte ha annullato la sentenza impugnata, come quella di primo grado, pronunciata nei confronti dell'ente, evidenziando il pregiudizio per la difesa dell'ente derivato dal fatto che questo era stato difeso da difensore nominato dal rappresentante legale incompatibile in quanto coimputato e in conflitto di interessi (Cass. II, n. 52470/2018).

Mancata costituzione e contumacia

Qualora l'ente decida di non costituirsi in giudizio o la costituzione è inammissibile sarà dichiarata la sua contumacia (ora assenza) (ex art. 41, d.lgs. n. 231/2001).

In questo caso il soggetto collettivo, sarà rappresentato dal difensore, ferma restando la preclusione al compimento degli atti personali: in ogni caso gli sarà dato avviso del deposito della sentenza, con estratto della stessa per consentire l'impugnazione (artt. 548, comma 3 e 585, comma 2, lett. b) c.p.p.).

La persona giuridica potrà intervenire in qualsiasi, successivo, momento processuale esercitando i diritti ad essa spettanti, con conseguente revoca dell'ordinanza che ne ha dichiarato la mancata costituzione.

Nel caso in cui l'ente non nomini un difensore di fiducia, o ne rimanga privo, anche a seguito della costituzione nelle ipotesi di cui agli artt. 105,106 e 107 c.p.p. è assistito da un difensore di ufficio.

La citazione dell'ente

La persona giuridica non può essere citata in sede penale quale responsabile civile ai sensi dell'art. 83 c.p.p. nel processo a carico della persona fisica: l'inammissibilità è stata affermata dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE, 12 luglio 2012, C-79/11), dalla Corte costituzionale (Corte cost. n. 218/2014) e dalla Cassazione (Cass. VI, n. 2251/2010; v. anche Cass. IV, n. 33041/2015).

L'ente risponde direttamente solo dell'illecito amministrativo e non anche dei danni cagionati dai reati da cui dipende l'illecito stesso (Cass. VI, n. 2251/2010). Tale illecito non consente l'esperibilità dell'azione civile nei confronti dell'ente, considerato che la responsabilità dell'ente non è assimilabile, concettualmente e giuridicamente, alla responsabilità penale.

Costituzione dell'ente e legittimazione alle impugnative cautelari

Quanto alla legittimazione dell'ente a promuovere le impugnative avverso i provvedimenti cautelari “personali” (cioè di natura interdittiva) e reali, nonché avverso i provvedimenti di sequestro probatorio, trattandosi di impugnazioni proposte avverso i provvedimenti cautelari o comunque ablatori adottati nell'ambito del procedimento teso all'accertamento della responsabilità da reato, non pare che si possa prescindere dalle norme che disciplinano la regolare partecipazione dell'ente al procedimento stesso. Il procedimento cautelare costituisce infatti un procedimento incidentale rispetto al procedimento amministrativo disciplinato dal d.lgs. n. 231/2001, di tal che la partecipazione al medesimo presuppone la costituzione dell'ente secondo le formalità previste dall'art. 39, d.lgs. n. 231/2001. La costituzione nelle forme dell'art. 39, d.lgs. n. 231/2001 è del resto l'unico modo che il legislatore ha previsto affinché l'ente possa rendersi presente nel procedimento, in qualunque fase esso si trovi, dunque anche nella fase incidentale del riesame. Le Sezioni Unite hanno indicato quale condizione di ammissibilità del riesame la costituzione dell'impugnante nelle forme previste dall'art. 39, d.lgs. n. 231/2001 quando sia stata inviata l'informazione di garanzia (Cass. S.U., n. 33014/2015).