Dichiarazione di costituzione dell'ente a mezzo di procuratore speciale (art. 39, d.lgs. n. 231/2001 e art. 122 c.p.p.)

Principi generali

Nel rispetto dell'art. 24 cost., pur nella diversità strutturale, l'art. 35, d.lgs. n. 231/2001, equipara l'ente all'imputato (rectius, dispone l'estensione all'ente delle disposizioni processuali relative all'imputato: ai sensi dell'art. 34, d.lgs. n. 231/2001 all'ente si applicano, infatti, le previsioni codicistiche rivolte a quest'ultimo).

Al riguardo, particolari problemi non circondano la possibile estensione alla materia de qua delle norme destinate al difensore (artt. 96 e ss. c.p.p.) che potrà ricevere l'incarico dall'ente, anche al fine di svolgere le indagini difensive a favore dell'ente.

Analogamente a quanto previsto per la persona sottoposta alle indagini (e l'imputato), anche al fine di garantire il più possibile il diritto di difesa, si prevede che l'ente, che non abbia nominato un difensore di fiducia o ne è rimasto privo (anche nelle ipotesi di cui agli artt. 105,106 e 107 c.p.p.), è assistito da un difensore d'ufficio (art. 40, d.lgs. n. 231/2000). Diversamente dalla disciplina ordinaria un particolare regime è, invece, dettato per la sua partecipazione al processo.

L'ente partecipa al processo per mezzo della persona fisica che lo rappresenta (per legge o per statuto societario: art. 39, d.lgs. n. 231/2001). Al rappresentante legale è assegnato tale compito in quanto soggetto che meglio conosce la compagine organizzativa del soggetto collettivo, vale a dire in ragione della relazione organica che lo lega alla struttura societaria: il rappresentante legale è identificato quale persona che meglio può tutelare l'ente, purché non sia imputata del reato da cui dipende l'illecito. Ogniqualvolta il rappresentante risulti "imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo" o, si ritiene, e di un reato connesso o collegato, “scatta” l'incompatibilità a rappresentare il soggetto collettivo (l'uno, infatti, sarà chiamato a dimostrare la sua estraneità al fatto di reato, mentre, l'ente, per escludere la propria responsabilità, fondata sulla c.d. colpa di organizzazione, deve dimostrare che l'imputato ha agito "nell'interesse esclusivo proprio o di terzi" o ha "commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione" (artt. 5 e 6, d.lgs. n. 231/2001).

In quest'ultimo caso (v. Cass. VI, n. 41398/2009): a) l'ente potrà astenersi dal nominare un nuovo rappresentante legale in sostituzione e quindi decidere di non costituirsi nel procedimento, rinunciando a far valere un'adeguata difesa nella sede processuale; b) nominare un nuovo rappresentante legale completamente estraneo al reato-presupposto, con la conseguente necessità di operare una riorganizzazione al vertice dell'ente, di complessa realizzazione sia in realtà societarie di piccole dimensioni; c) nominare un rappresentante legale ad litem ai fini della costituzione nel procedimento. Tale ultima soluzione appare preferibile dal momento che realizza un adeguato contemperamento fra le diverse esigenze in gioco - di difesa nel processo e di continuità gestionale - consentendo all'ente, da un lato, di dispiegare un'adeguata difesa nel giudizio superando la preclusione ex lege; dall'altro lato, di evitare complicati riassetti societari.

La costituzione dell'ente

La legge configura agli artt. 39-42, d.lgs. n. 231/2001 i diritti di partecipazione e difesa dell'impresa. Le disposizioni assicurano tanto la presenza “personale” della persona giuridica, quanto la sua assistenza tecnica. Il soggetto collettivo ha l'onere di costituirsi, con dichiarazione scritta, da depositare nella cancelleria dell'autorità giudiziaria procedente, al fine di “partecipare” in ogni stato e grado del processo e del procedimento (v., infra). La “costituzione” agevola, dunque, il rapporto tra l'autorità giudiziaria e il soggetto collettivo.

Termini

La legge non indica il momento a partire dal quale la costituzione è necessaria: certamente l'ente sarà tenuto ad operare la dichiarazione dopo l'esercizio dell'azione. Diversamente verrà dichiarato contumace (ora assente). Le Sezioni Unite hanno invece, indicato come l'ente può costituirsi già nella fase delle indagini preliminare; la persona giuridica, invece, ha l'obbligo di costituirsi dopo l'invio dell'informazione di garanzia ai sensi dell'art. 57, d.lgs. n. 231/2001 (Cass. S.U., 28 maggio 2015; Cass. VI, n. 41398/2009, in motivazione; Cass. VI, n. 15689/2008), nominando, altresì, il difensore di fiducia nelle forme dell'art. 100, comma 1, c.p.p.

Contenuto della dichiarazione

La dichiarazione deve contenere (a pena di inammissibilità):

- le generalità del legale rappresentante (e la fonte del potere di rappresentanza), nonché, in caso di sostituzione per incompatibilità quelle della persona scelta in sostituzione;

- le generalità del difensore e l'indicazione della procura ad litem.

- la dichiarazione o l'elezione di domicilio, anche ai fini dell'esecuzione delle notificazioni ex art. 43, d.lgs. n. 231/2001.

In particolare, per quanto riguarda le generalità del legale rappresentante (e la fonte del potere di rappresentanza), si è già indicato come, in caso di sostituzione per incompatibilità verranno indicate quelle della persona scelta in sostituzione; quanto al difensore, fermo restando che, al pari dell'imputato, potranno essere nominati due difensori, è prevista la necessita della sua firma e di una apposita procura ad litem.

L'indicazione della procura ad litem, rappresenta una novità assoluta, sia con riferimento alla disciplina prevista per l'imputato, sia rispetto a quanto prevede l'art. 84 c.p.p. Il richiamo testuale all'art. 100, comma 1, c.p.p. esclude la possibilità che il conferimento della procura speciale possa essere disposta in calce o a margine della dichiarazione di costituzione. Essa deve essere conferita con apposito atto separato: essa andrà depositata nella segreteria del P.M. o nella cancelleria del Giudice, ovvero se la dichiarazione è presentata in udienza unitamente alla stessa, a seconda della fase in cui ci si trovi e dell'organo procedente.

Ha carattere essenziale e determinante della dichiarazione l'elezione di domicilio: il requisito incide sulla disciplina delle notificazioni prevista dall'art. 43, d.lgs. n. 231/2001, a sua volta protesa ad evitare l'impossibilità della notifica prevista dal comma 4 dello stesso articolo che determina la sospensione del procedimento. Qualora l'ente non proceda alla costituzione, saranno, invece, applicabili le ordinarie disposizioni codicistiche, per cui l'elezione o la dichiarazione del domicilio andrà effettuata nelle forme previste dall'art. 162 c.p.p.

Come si comprende, nonostante il parallelismo con l'imputato, la legge sembra aver strutturato la partecipazione dell'ente più sulla scorta delle forme di partecipazione delle parti private (diverse dall'imputato), responsabile civile e del civilmente obbligato per la pena pecuniaria, e, segnatamente, seguendo il contenuto dell'atto, del responsabile civile (art. 84 c.p.p.).

La presenza personale della persona giuridica nel processo penale attraverso il rappresentante legale o il rappresentante ad processum e la sua partecipazione attraverso il difensore è mantenuta ferma, nonostante le apparenze contenute nell'art. 39, comma 4, c.p.p., in cui si stabilisce che qualora il rappresentante legale (o la persona alla quale è stato attribuito il potere rappresentativo) del soggetto collettivo, che abbia scelto di costituirsi, non compare in giudizio, non potendosi considerare assente o contumace, è rappresentata dal difensore.

L'ente è considerato, pertanto, presente per gli avvisi dati in udienza (art. 477, comma 3, c.p.p.) e per la pubblicazione della decisione conclusiva del giudizio (art. 545, comma 3, c.p.p.).

Sanzioni processuali

L'art. 39, comma 2, d.lgs. n. 231/2000 ricollega, in modo tassativo, alla mancanza dei requisiti contrassegnati con le lett. a), b), c) e d) l'inammissibilità della dichiarazione, dichiarabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. L'irregolarità della costituzione dell'ente può comporta l'invalidità degli atti compiuti (medio tempore) dal legale rappresentante.

Ad ogni buon conto, l'ente possa costituirsi nuovamente, “correggendo” l'atto originario.

La presenza dell'ente costituito nel procedimento per mezzo del difensore

L'art. 35, d.lgs. n. 231/2001 lascia trasparire la necessità di tutelare il diritto della persona giuridica all'assistenza difensiva a prescindere dalla relativa costituzione nel procedimento penale.

A tal fine si applicheranno gli artt. 96 ss., richiamati dall'art. 34, d.lgs. n. 231/2001 nei limiti della compatibilità. Tuttavia, pur nel silenzio degli artt. 39 e 40 e nonostante il principio di tassatività delle sanzioni, la giurisprudenza ha statuito che la nomina del difensore di fiducia effettuata dal rappresentante legale incompatibile ai sensi dell'art. 39, comma 1, d.lgs. n. 231/2001 in quanto indagato o imputato del reato presupposto è inefficace con conseguente nomina di un difensore d'ufficio (Cass. S.U., 28 maggio 2015; Cass. VI, n. 41398/2009).

In tema di responsabilità da reato degli enti, il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore dell'ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001. È dunque inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell'art. 591, comma 1, lettera a), del c.p.p., la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo (e, in generale, qualsiasi impugnazione) presentata dal difensore dell'ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo [Sezioni Unite, 28 maggio 2015, Gabrielloni] (da queste premesse, è stato dichiarato inammissibile il ricorso presentato dai difensori di fiducia dell'indagato del reato presupposto avverso il provvedimento con il quale il G.I.P. aveva rigettato la richiesta di revoca dell'ordinanza con la quale è stata disposta – ai sensi dell'art. 9, comma 9, della l. n. 146/2006 - l'assegnazione in custodia giudiziale, con facoltà d'uso, al Nucleo speciale di Polizia valutaria della Guardia di finanza di un'autovettura di proprietà della società chiamata a rispondere di illecito amministrativo conseguente alla commissione del resto presupposto): Cass. n. 18854/2023. In ogni caso, il legale rappresentante indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa della condizione di incompatibilità in cui versa, alla nomina del difensore dell'ente per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39, d.lgs. n. 231/2001. (In applicazione del principio, la Corte ha affermato che il modello organizzativo dell'ente deve prevedere regole cautelari per le possibili situazioni di conflitto di interesse del legale rappresentante indagato per il reato presupposto, valevoli a munire l'ente di un difensore, nominato da soggetto specificamente delegato, che tuteli i suoi interessi): Cass. n. 35387/2022.

Mancata costituzione e contumacia

Qualora l'ente decida di non costituirsi in giudizio o la costituzione è inammissibile sarà dichiarata la sua contumacia (ora assenza) (ex art. 41, d.lgs. n. 231/2001).

In questo caso il soggetto collettivo, sarà rappresentato dal difensore, ferma restando la preclusione al compimento degli atti personali: in ogni caso gli sarà dato avviso del deposito della sentenza, con estratto della stessa per consentire l'impugnazione (artt. 548, comma 3 e 585, comma 2, lett. b) c.p.p.).

La persona giuridica potrà intervenire in qualsiasi, successivo, momento processuale esercitando i diritti ad essa spettanti, con conseguente revoca dell'ordinanza che ne ha dichiarato la mancata costituzione.

Nel caso in cui l'ente non nomini un difensore di fiducia, o ne rimanga privo, anche a seguito della costituzione nelle ipotesi di cui agli artt. 105,106 e 107 c.p.p. è assistito da un difensore di ufficio.

La citazione dell'ente

La persona giuridica non può essere citata in sede penale quale responsabile civile ai sensi dell'art. 83 c.p.p. nel processo a carico della persona fisica: l''inammissibilità è stata affermata dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE, 12 luglio 2012, C-79/11), dalla Corte costituzionale (Corte cost., n. 218/2014) e, ancor prima, dalla Cassazione (Cass. VI, n. 2251/2010; v. anche Cass. IV, 27 gennaio 2015).

L'ente risponde direttamente solo dell'illecito amministrativo e non anche dei danni cagionati dai reati da cui dipende l'illecito stesso (Cass. VI, n. 2251/2010). Tale illecito non consente l'esperibilità dell'azione civile nei confronti dell'ente, considerato che la responsabilità dell'ente non è assimilabile, concettualmente e giuridicamente, alla responsabilità penale.

Costituzione dell'ente e legittimazione alle impugnative cautelari

Quanto alla legittimazione dell'ente a promuovere le impugnative avverso i provvedimenti cautelari “personali” (cioè di natura interdittiva) e reali, nonché avverso i provvedimenti di sequestro probatorio, trattandosi di impugnazioni avverso provvedimenti cautelari o comunque ablatori adottati nell'ambito del procedimento teso all'accertamento della responsabilità da reato, non pare che si possa prescindere dalle norme che disciplinano la regolare partecipazione dell'ente al procedimento stesso. Il procedimento cautelare costituisce infatti un procedimento incidentale rispetto al procedimento amministrativo disciplinato dal d.lgs. n. 231/2001, di tal che la partecipazione al medesimo presuppone la costituzione dell'ente secondo le formalità previste dall'art. 39, d.lgs. n. 231/2001. La costituzione nelle forme dell'art. 39, d.lgs. n. 231/2001 è del resto l'unico modo che il legislatore ha previsto affinché l'ente possa rendersi presente nel procedimento, in qualunque fase esso si trovi, dunque anche nella fase incidentale di riesame. A ciò si aggiunga che la normativa codicistica (che effettivamente non prevede quale condizione di ammissibilità del ricorso per riesame la costituzione dell'impugnante nelle forme previste dall'art. 39, d.lgs. n. 231/2001) trova applicazione nel procedimento a carico degli enti solo in via sussidiaria rispetto alla specifica disciplina dettata dal decreto stesso e comunque solo in quanto compatibile con essa.

È inammissibile la richiesta di riesame del sequestro preventivo del compendio aziendale presentata dal legale rappresentante di un ente che sia indagato per il reato presupposto, versando quest'ultimo in una situazione di incompatibilità: Cass. n. 44372/2022.