Modello di richiesta di cooperazione internazionale (rogatoria c.d. “attiva”)

Introduzione

La necessità per l'autorità giudiziaria di raccogliere elementi di prova extra fines è in re ipsa nelle ipotesi di reati commessi all'estero, per i quali è prevista la giurisdizione italiana a norma degli artt. 7,8,9 e 10 c.p. ma può chiaramente presentarsi in ogni procedimento penale, non essendo raro che, pur trattandosi di reato commesso nel territorio italiano, debbano essere compiuti atti di acquisizione probatoria o ulteriori attività all'estero (si pensi all'esame di persone informate sui fatti residenti all'estero, all'acquisizione di atti od altri elementi utili, ovvero all'esame dell'indagato, straniero o residente all'estero, o più semplicemente alla notifica di atti del procedimento).

La disciplina dei rapporti giurisdizionali con autorità giudiziarie straniere (ma anche, a seguito dell'introduzione dell'art. 726-ter c.p.p., amministrative) è contenuta nel libro XI del c.p.p., che si apre con l'art. 696 c.p.p., secondo cui la disciplina codicistica ha natura sussidiaria rispetto alle disposizioni sovranazionali.

La rogatoria attiva è una richiesta formulata da uno Stato ad altro Stato di compiere, nel territorio rientrante nella giurisdizione di quest'ultimo, un atto processuale rilevante per lo svolgimento di un procedimento penale pendente dinanzi ad un'autorità dello Stato richiedente.

Oggetto della domanda di assistenza giudiziaria all'estero possono essere, secondo quanto indicato dal menzionato art. 727 c.p.p.:

1) comunicazioni o notificazioni;

2) attività di acquisizione probatoria.

In particolare possono costituire oggetto di rogatoria tutti i mezzi di prova (esami di testimoni, esame delle parti, confronti, ricognizioni, esperimenti giudiziali, perizie, acquisizioni di documenti) ed i mezzi di ricerca della prova (ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni e comunicazioni) di cui ai titoli II e III del libro III del codice di rito, la trasmissione di corpi di reato e di prove documentali nonché tutte quelle prove che, pur non essendo disciplinate dalla legge, siano idonee ad assicurare l'accertamento dei fatti e non pregiudichino la libertà morale della persona, così come disposto dall'art. 189 c.p.p.

Le Convenzioni internazionali generalmente contemplano, accanto alle rogatorie stricto sensu intese, la richiesta di documenti che si trovano già nella disponibilità dell'autorità giudiziaria estera o di fascicoli processuali relativi a processi svoltisi in territorio estero.

La situazione è analoga a quella di assistenza mediante rogatoria, ma se ne distingue in quanto l'oggetto della richiesta di assistenza sono i risultati di un'attività già svolta, di propria iniziativa, nell'ambito di altro procedimento penale dallo Stato richiesto; come affermato dalla Suprema Corte già durante la vigenza del codice del 1930, presupposto della trasmissione di rogatorie ad autorità straniere è la necessità di eseguire all'estero un atto processuale penale che non sia possibile eseguire in Italia e non già di acquisire gli atti di un procedimento penale celebrato all'estero (Cass. I, n. 6393/1983, Nuvoletta).

Proprio per tale motivo, l'acquisizione di atti di un procedimento penale svoltosi o in corso dinanzi ad un'autorità straniera non è stata disciplinata nel codice del 1988 nell'ambito dei rapporti internazionali aventi natura giurisdizionale, bensì nell'ambito dell'acquisizione dei mezzi di prova e specificamente della prova documentale (mezzi di prova: libro III, titolo II, cap. VII), prevedendosi, all'art. 78 disp. att. c.p.p., che «l'acquisizione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera deve avvenire a norma dell'art. 238 c.p.p.».

Forme della commissione rogatoria

Premesso che i requisiti che la richiesta di cooperazione dovrà contenere sono variabili a seconda dello strumento internazionale sulla base del quale la stessa è formulata, e che pertanto sarà necessaria una verifica caso per caso, generalmente si richiedono le seguenti indicazioni:

la fonte normativa

– es. Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, Strasburgo 1959, come integrata dalla Convenzione di Bruxelles del 2000;

Ovvero

- Altra convenzione multilaterale o Trattato bilaterale in vigore per lo Stato

- dichiarazione/accordo di reciprocità, cortesia internazionale

l'autorità richiesta

l'autorità richiedente (con indicazione della disposizione legittimante)

l'oggetto ed il motivo della richiesta

– indicare in modo preciso le prove ricercate e le azioni richieste (fornendo tutte le indicazioni che possono rivelarsi utili per l'esecuzione di quanto richiesto, come il luogo ove le cose o persone ricercate si trovino);

– nel caso di esame di persone, è opportuno allegare un elenco di domande da porre;

– nel caso di interrogatori di persone indagate/imputate, oltre ad allegare l'elenco delle domande da porre, appare opportuno richiedere espressamente la presenza all'esecuzione dell'atto del difensore e la lettura delle garanzie previste dalla legge italiana;

– quando si richiedono la perquisizione di persone e di luoghi, ovvero la confisca o comunque atti invasivi, è opportuno specificare che siffatte misure sono consentite dall'ordinamento italiano, per il caso per cui è procedimento ovvero allegare copia del relativo provvedimento interno;

le persone a carico delle quali si procede, fornendo tutte le indicazioni utili alla loro compiuta identificazione;

le persone offese dal reato per cui si procede, fornendo tutte le informazioni utili alla loro compiuta identificazione;

una esposizione dei fatti e la qualificazione giuridica della fattispecie.

Si indichi l'intero testo della disposizione normativa, nonché l'imputazione formulata ed un'esposizione sintetica dei fatti per cui si procede. Ove possibile, indicare anche la qualificazione giuridica secondo lo Stato richiesto (elemento rilevante in particolare nelle ipotesi in cui il Paese richiesto abbia formulato riserva di c.d. doppia incriminabilità del fatto).

Appare infine opportuno utilizzare una formula di chiusura nella quale si richieda espressamente il compimento di tutti quegli atti che dovessero risultare necessari all'esito delle attività oggetto della richiesta, al fine di consentire l'utilizzabilità anche di tali diversi ed ulteriori atti, senza la necessità di un'ulteriore commissione rogatoria.

Richiesta urgente di copie

Potrà richiedersi la trasmissione immediata di copia degli atti compiuti, con successivo invio degli esemplari in originale per via diplomatica.

Riserva di specialità o di reciprocità

Nelle ipotesi in cui lo Stato richiesto abbia formulato riserva di specialità o di reciprocità, specificare nella domanda:

– il rispetto del principio di specialità, assicurando che i documenti trasmessi e le informazioni ivi contenute ed ogni risultato della rogatoria saranno utilizzati per le indagini o quali mezzi di prova esclusivamente nel procedimento penale nell'ambito della quale è stata richiesta l'assistenza giudiziaria o comunque nei limiti indicati dalla parte richiesta, con esclusione di ogni utilizzazione diretta o indiretta di tali documenti ed informazioni nell'ambito di una procedura di carattere penale o amministrativo diversa dalla predetta;

– nel caso in cui si preveda già un possibile sviluppo delle indagini, o comunque anche al solo fine di evitare le lungaggini derivanti dalla necessità di formulare una successiva richiesta di consenso dell'autorità rogata all'utilizzo in altri procedimenti delle prove trasmesse, è opportuno formularla sin dalla primigenia richiesta rogatoriale;

esigenze di segretezza

formulare sempre, se necessario, espressa richiesta di segretezza, e segnatamente di non dare avviso della commissione rogatoria alle parti e dei risultati della stessa;

partecipazione agli atti

richiedere l'eventuale partecipazione al compimento degli atti dell'autorità giudiziaria richiedente ovvero della polizia giudiziaria, motivando l'opportunità della presenza al compimento degli atti, riservandosi altresì espressamente la facoltà di porre domande;

lingua

il regime linguistico andrà verificato caso per caso, in base all'Accordo posto a fondamento della richiesta ed alle dichiarazioni effettuate dallo Stato richiesto in sede di deposito dell'atto di ratifica ovvero successivamente; ad esempio l'art. 16, § 1 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale fa salva la facoltà, per gli Stati aderenti, di richiedere la traduzione nella propria lingua o in una delle lingue ufficiali del Consiglio d'Europa (francese o inglese).

Forme processuali dello Stato rogante

Nei casi in cui le convenzioni internazionali prevedono che la richiesta di assistenza giudiziaria sia eseguita secondo quanto previsto dall'ordinamento giuridico dello Stato, ai sensi dell'art. 727, comma 9, c.p.p. (come modificato dal d.lgs. n. 149/2017) l'autorità giudiziaria indica all'autorità dello Stato estero le modalità e le forme stabilite dalla legge ai fini dell'utilizzabilità degli atti richiesti.

Inoltro della richiesta di cooperazione internazionale

L'art. 727 c.p.p., come modificato dal d.lgs. n. 149/2017, prevede che nel caso di richiesta di assistenza giudiziaria per comunicazioni, notificazioni e attività di acquisizione probatoria formulata in base a convenzioni internazionali che non prevedano l'inoltro diretto, la stessa debba essere trasmessa al Ministro della giustizia, che provvede all'inoltro della richiesta nel termine di trenta giorni.

Il Ministro della giustizia è titolare di un potere di “blocco”, qualora l'inoltro della rogatoria venga ritenuto atto idoneo a compromettere la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato (art. 727, comma 2, c.p.p.).

Ove si tratti di richiesta formulata in base alle convenzioni o ad atti derivati dell'Unione europea, tale potere di blocco potrà essere esercitato solo nei casi espressamente previsti da detti atti.

Il decreto del Ministro, che dev'essere inserito nel fascicolo processuale, pur avendo una chiara valenza politica, con conseguente assunzione della relativa responsabilità in relazione al vulnus probatorio che inevitabilmente determina nel procedimento, non può tuttavia considerarsi atto politico tout court, bensì atto sostanzialmente amministrativo, conseguentemente impugnabile dinanzi agli organi della giustizia amministrativa.

La Suprema Corte ha invero affermato (seppure in una decisione relativa ad una richiesta di procedimento formulata ex art. 9 c.p.), che il rifiuto di dar corso ad una rogatoria all'estero o per l'estero, così come del decreto di estradizione e la decisione relativa alla richiesta di procedimento ex art. 9 c.p. «seppure connotata da larga discrezionalità, riveste natura giuridica di atto amministrativo, sottoposto all'obbligo di motivazione e alla gerarchia delle fonti normative e perciò suscettibile di sindacato da parte del Giudice amministrativo per vizi tipici di legittimità propri del provvedimento amministrativo. Tale provvedimento infatti non può essere definito come atto politico, in quanto non inerisce all'esercizio della direzione suprema degli affari dello Stato né concerne la formulazione in via generale ed al massimo livello dell'indirizzo politico e programmatico del Governo, conseguendo invece essa ad una scelta vincolata al perseguimento dei fini determinati di politica criminale e connotata altresì dal requisito dell'irretrattabilità. Ne consegue che l'esercizio del potere di firma di tale provvedimento può essere delegato dal Ministro della Giustizia al dirigente dell'articolazione ministeriale competente in materia – direttore generale o capo dipartimento – secondo le specifiche direttive dell'organo di vertice politico» (Cass. I, n. 19678/2003).

Legittimati al ricorso amministrativo saranno i medesimi soggetti aventi la legittimazione attiva alla formulazione della rogatoria (pertanto, in concreto, Giudici e Pubblici Ministeri).

Qualora il Ministro ravvisi la sussistenza dei presupposti per l'ulteriore corso della rogatoria, comunica invece tempestivamente all' autorità giudiziaria richiedente l'avvenuto inoltro (art. 727, comma 3, c.p.p.).

Le comunicazioni di cui all'art. 727, comma 3, c.p.p. (e segnatamente la data di ricezione della richiesta, l'eventuale decreto di «blocco», o l'avvenuto inoltro della rogatoria) devono pervenire all'autorità giudiziaria richiedente senza ritardo (art. 204 disp. att. c.p.p.). In ogni caso le comunicazioni dell'avvenuto inoltro della rogatoria, ovvero dell'emissione del decreto di blocco devono pervenire entro cinque giorni.

In ossequio alle evidenziate esigenze di celerità viene altresì contemplata un'ipotesi di silenzio-assenso: nel caso in cui il Ministero non provveda, nel termine di trenta giorni, alla comunicazione dell'avvenuto inoltro della rogatoria ovvero del decreto di «blocco», l'autorità giudiziaria può provvedere all'inoltro diretto all'agente diplomatico o consolare italiano, informandone il Ministro stesso (art. 727, comma 4, c.p.p.).

È possibile ricorrere a tale procedura anche nei casi di urgenza, previa trasmissione (e ricezione) di copia della richiesta al Ministro della giustizia (art. 727, comma 5, c.p.p.).

Anche in tal caso il Ministro può emettere, nelle forme di cui all'art. 727, comma 2, c.p.p., un decreto di blocco, fondato sulle medesime ragioni (quando cioè ritenga che possano essere compromessi la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato), ma solo sino a quando la richiesta rogatoriale non sia stata inoltrata all'autorità straniera dall'agente diplomatico o consolare.

Va comunque rilevato che i predetti termini hanno carattere ordinatorio e non perentorio; ne consegue che il mancato rispetto degli stessi non determina l'invalidità della rogatoria compiuta.

Quando le convenzioni internazionali prevedono la trasmissione diretta, l'Autorità giudiziaria ne trasmette copia al Ministro della Giustizia senza ritardo (art. 727, comma 6).

Se si tratta di rapporti con Stati non appartenenti all'Unione europea l'Autorità giudiziaria potrà inoltrare la richiesta per via diretta solo decorsi dieci giorni dalla trasmissione della copia al Ministro della Giustizia, termine previsto per l'esercizio del potere di blocco in base a quanto prima indicato e previsto dall'art. 727, comma 2, c.p.p. (art. 727, comma 7).

Si rammenta che, ai sensi dell'art. 727, comma 8, c.p.p. «in ogni caso, copia delle richieste di assistenza giudiziaria formulate nell'ambito di procedimenti relativi ai delitti di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, è trasmessa senza ritardo al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo» (art. 727, comma 8, c.p.p.).

Le modalità di trasmissione della richiesta di cooperazione internazionale

Diverse sono le modalità di trasmissione della richiesta di cooperazione internazionale, a seconda dello strumento internazionale posto a fondamento della stessa (diretta corrispondenza tra i ministeri della giustizia, canale diplomatico, canale diretto consolare, diretta corrispondenza tra autorità giudiziarie, trasmissione diretta tramite Interpol e D.C.S.A. - Direzione Centrale Servizi Antidroga).

Utilizzabilità degli atti

Il previgente art. 729 c.p.p., introdotto con l. n. 367/2001 prevedeva un regime di utilizzabilità degli atti particolarmente rigoroso.

Con diversi arresti la Suprema Corte di Cassazione ha cercato di limitare gli effetti potenzialmente devastanti che l'applicazione rigorosamente letterale di tale disposizione avrebbe comportato, ad esempio affermando l'inapplicabilità dell'art. 729, comma 1, c.p.p. all'acquisizione di informazioni, e segnatamente allo scambio spontaneo di esse tra Stati (ex pluribus, Cass. II, n. 11116/2009), attestando così la piena utilizzabilità ex art. 78, comma 2, disp. att. c.p.p. delle intercettazioni telefoniche ritualmente compiute dall'autorità di polizia straniera e da questa trasmesse di propria iniziativa, ai sensi dell'art. 3, comma 1, della Convenzione Europea di assistenza giudiziaria firmata a Strasburgo il 20 aprile 1959 (Cass. I, n. 42478/2002), ovvero dei verbali di perquisizione e sequestro operati dalla polizia statunitense e trasmessi in copia, ritenendosi l'atto formale di trasmissione dell'autorità straniera idoneo a garantire l'autenticità e la conformità degli atti trasmessi in semplice fotocopia (Cass. IV, n. 18660/2004).

Le problematiche derivanti dalla rigorosa formulazione dell'art. 729 c.p.p. appaiono ormai superate alla luce dell'attuale formulazione degli artt. 729 e 729-bis c.p.p., risultanti dalle modifiche introdotte con d.lgs. n. 149/2017.

Ed invero ai sensi l'attuale art. 729 c.p.p. l'inutilizzabilità degli atti trasmessi a seguito di richiesta di cooperazione internazionale risulta correlata solo alle seguenti ipotesi:

1) mancato rispetto delle condizioni espressamente apposte dall'Autorità straniera all'utilizzabilità degli atti (art. 729, comma 1, c.p.p.);

2) mancato rispetto, nell'esecuzione degli atti richiesti, delle formalità espressamente richieste ai sensi dell'art. 727, comma 9, c.p.p. (art. 729, comma 2, c.p.p.)

3) dichiarazioni, da chiunque rese, aventi ad oggetto il contenuto di atti inutilizzabili (art. 729, comma 3, c.p.p.).

Atteso il rinvio operato dal comma 4 dell'art. 729, all'art. 191, comma 2, c.p.p., l'inutilizzabilità sarà rilevabile - anche di ufficio- in ogni stato e grado del procedimento.

Seppure dal combinato disposto degli art. 727, comma 9 e 729, comma 2, c.p.p. sembrerebbe doversi ricavare un obbligo di richiedere l'applicazione delle forme previste dall'ordinamento italiano, ove tale possibilità sia espressamente contemplata dallo strumento internazionale posto a fondamento della richiesta alla luce della giurisprudenza maturata in relazione alla previgente disposizione dell'art. 729 c.p.p., ed in considerazione delle evidenti difficoltà che si avrebbero ove si richiedesse l'applicazione pedissequa delle disposizioni italiane nell'esecuzione di atti all'estero, appare opportuno, anche in considerazione della rilevante sanzione prevista dall'art. 729, comma 2, c.p.p., limitare la richiesta di applicazione delle forme previste dall'ordinamento italiano ai soli casi in cui le stesse sono finalizzate al rispetto di principi fondamentali. A tal fine si rammenta che la Corte di Cassazione ha in passato assunto una posizione piuttosto elastica, dichiarando manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 727 in relazione agli artt. 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede la diretta partecipazione dell'imputato alla rogatoria in quanto non trattasi di un principio costituzionalmente garantito, essendo il diritto di difesa assicurato dall'assistenza del difensore (Cass. I, n. 45103/2005), ritenendo utilizzabili nel procedimento italiano i verbali di interrogatorio di persone imputate in un reato connesso, nella parte relativa alle dichiarazioni rese contra alios, assunti a seguito di rogatoria all'estero senza l'assistenza del difensore, in quanto gli atti compiuti all'estero su rogatoria sono assunti secondo forme stabilite dal Paese richiesto, salvo l'eventuale contrasto con norme inderogabili di ordine pubblico e buon costume, che non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito e, in particolare, con quelle relative all'esercizio dei diritti della difesa (tuttavia la Corte ha precisato che la mancata assistenza del difensore deve valutarsi tenendo conto che il procedimento era stato definito con giudizio abbreviato, scelta negoziale fatta dalle parti che ha avuto come ulteriore effetto anche quello di neutralizzare il vizio-sanzione dell'atto probatorio, affetto, nella specie, da inutilizzabilità relativa e non da inutilizzabilità assoluta: Cass. VI, n. 44830/2004) ovvero ritenendo utilizzabili le deposizioni testimoniali rese in sede di rogatoria all'estero da soggetti che, secondo la legge italiana, avrebbero potuto avvalersi del segreto professionale ex art. 200 c.p.p. (Cass. S.U., n. 15208/2010).

La Cassazione ha recentemente ribadito che “in tema di rapporti giurisdizionali con autorità straniere, le informazioni e gli atti trasmessi autonomamente dall'Autorità giudiziaria di uno Stato estero sono utilizzabili nel procedimento penale, non essendo, in tali casi, applicabile in via estensiva o analogica la disciplina speciale prevista dall'art. 729, comma 1, c.p.p. per le rogatorie dall'estero (Cass. 1, n. 354/2022)”.