Richiesta diretta a ottenere copia delle registrazioni delle intercettazioni nel procedimento cautelare (art. 268)

La richiesta di copie delle registrazioni nel procedimento cautelare

La Corte costituzionale ha dichiarato illegittimo l'art. 268 c.p.p. nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate (Corte cost. n. 336/2008).

Adesso, per le intercettazioni disposte in procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020, L'art. 291 c.p.p., come da ultimo modificato dal d.l. n. 161/2019 conv. con modificazioni nella l. n. 7/2020, prevede che il P.M., quando presenta al giudice richiesta cautelare, deve depositare gli elementi su cui si fonda, compresi i verbali di cui all'art. 268 comma 2 c.p.p., limitatamente alle comunicazioni e conversazioni rilevanti, e comunque conferite nell'archivio di cui all'art. 269 c.p.p.

L'art. 293 comma 3, come modificato da ultimo dal d.l. n. 28/2020 conv. con modificazioni nella l. n. 70/2020, prevede che il difensore abbia il diritto di esaminare e di estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e delle conversazioni intercettate di cui all'art. 291 comma 1 c.p.p. e in ogni caso ha diritto alla trasposizione delle registrazioni su idoneo supporto.

Nel caso in cui, contestualmente al deposito della richiesta di misura cautelare, sia stato effettuato il conferimento nell'archivio di tutte le intercettazioni (sia quelle rilevanti sia quelle irrilevanti) al difensore è data sempre la facoltà di ascoltare tutte le intercettazioni svolte, ma non di estrarre copia di quelle ulteriori se non dopo la loro formale acquisizione.

La richiesta deve essere effettuata, non al tribunale della libertà, ma al pubblico ministero (v. fra tante Cass. VI, n. 37476/2017).

La Suprema Corte, infatti, spiega che in tema di riesame, il pubblico ministero che ha chiesto la misura cautelare non ha alcun obbligo di depositare nella cancelleria del tribunale i supporti magnetici o informatici relativi alle intercettazioni utilizzate per l'adozione dell'ordinanza cautelare, qualora la difesa non abbia formulato una esplicita richiesta di rilascio di copia dei supporti medesimi (Cass. VI, n. 22145/2014). Se la richiesta invece viene presentata, l'obbligo riguarda non solo le registrazioni di intercettazioni disposte nel procedimento, ma (se esplicitamente richieste dal difensore) anche le videoriprese che costituiscono un documento (perché realizzate al di fuori del procedimento) perché la prova dei fatti dalle stesse rappresentati non deriva dal riassunto o dalla interpretazione che di essa si faccia negli atti di polizia giudiziaria, ma dal contenuto delle riprese documentate nei supporti (così Cass. VI, n. 37476/2017; v. Cass. VI, n. 45984/2011).

In giurisprudenza ci si domanda se il diritto di ottenere la trasposizione delle intercettazioni spetti al difensore dell'indagato che abbia subito l'applicazione di una misura cautelare sempre e comunque oppure solamente se questi sia intenzionato ad attivare la procedura di riesame.

Un primo orientamento, preferibile alla luce dei principi espressi dal Giudice delle leggi del 2008, spiega che il diritto del difensore di ottenere copia dei supporti magnetici o informatici delle conversazioni o del flusso di comunicazioni, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, non può essere disconosciuto a causa della mancata specificazione che l'istanza di accesso è finalizzata alla presentazione della richiesta di riesame (Cass. VI, n. 56990/2017; Cass. I, n. 37366/2014). Un diverso indirizzo, invece, ritiene che l'obbligo per il pubblico ministero sorga solamente nel caso in cui il difensore specifichi che l'accesso è finalizzato alla presentazione di un'istanza di riesame (Cass. IV, n. 24866/2015; cfr. anche Cass. VI, n. 30172/2021).

In ogni caso, qualora il difensore abbia effettivamente (grava su di esso l'onere di provarlo) presentato esplicita e tempestiva richiesta di copia al pubblico ministero del contenuto delle intercettazioni poste a base del provvedimento da parte del giudice della cautela e il P.M. abbia omesso tempestivamente di depositarle, ne deriva l'inutilizzabilità a fini cautelari delle predette conversazioni (Cass. III, n. 37136/2021; Cass. III, n. 17491/2020; Cass. VI, n. 32391/2019; Cass. VI, 50760/2017 che precisa che se il deposito da parte del P.M. non è tempestivo la difesa non è onerata a chiedere un differimento dell'udienza ai sensi dell'art. 309 comma 9-bis; v. però Cass. VI, n. 30172/2021; Cass. II, n. 54721/2016 che richiedono che la difesa si sia comportata diligentemente anche richiedendo rinvio dell'udienza ai sensi dell'art. 309, comma 9-bis c.p.p.; v. anche Cass. VI, n. 33968/2021 che ritiene che se la richiesta della difesa non è tempestiva la difesa non può lamentare alcuna nullità al mancato ascolto o rilascio).

Il provvedimento del Tribunale del riesame che confermasse l'ordinanza cautelare utilizzando gli esiti delle operazioni di intercettazione di cui la difesa non ha ottenuto copia per difetti imputabili al pubblico ministero sarebbe illegittimo (Cass. VI, n. 28156/2014).

Ci si chiede se gravi però sulla difesa l'onere di provare il mancato deposito da parte del P.M. delle copie richieste: alcune decisioni rispondono in senso affermativo (ad es. ottenendo e depositando al tribunale del riesame certificazione della segreteria attestante il mancato rilascio del supporto informatico: così Cass. II, n. 43772/2013; Cass. VI, n. 19863/2021), altre invece limitano l'onere solamente alla tempestiva richiesta da parte del difensore (Cass. VI, n. 28156/2014 che precisa che il tribunale può effettuare il riscontro presso l'ufficio competente sul mancato adempimento della richiesta).

Il rilascio delle copie da parte del P.M. deve essere tempestivo, in tempo utile da consentire l'esercizio del diritto di difesa nel procedimento incidentale de libertate (Cass. IV, n. 24866/2015; v. anche Cass. IV, n. 25964/2021 che ritiene che la violazione dell'obbligo comporta una nullità di ordine generale a regime intermedio). La Corte di Cassazione considera tale quello sufficiente per consentire il solo ascolto delle registrazioni e non anche la trascrizioni delle stesse a mezzo di proprio consulente (Cass. VI, n. 1752/2012). La trasmissione degli atti al tribunale della libertà non è atto idoneo a consentire la messa a disposizione della difesa dei supporti delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate (Cass. IV, n. 25964/2021).

L'apprezzamento della tempestività è comunque un aspetto della vicenda cautelare riservato al giudice di merito che deve fornire idonea motivazione (Cass. IV, n. 43869/2017).