Quesito in tema di accertamenti contabili (bancarotta societaria)InquadramentoGli operatori economici più rilevanti hanno indubbiamente la forma soggettiva delle società di capitali, spesso legate in una logica di gruppo, mentre la figura dell'imprenditore individuale resta relegata ai margini delle attività di mercato. È dunque prevista l'estensione agli organi di amministrazione e di controllo di tali imprenditori collettivi, in caso di fallimento della società, delle norme incriminatrici previste per il fallito persona fisica. Ulteriori ipotesi di reato sanzionano poi altre specifiche condotte, tipiche dell'esercizio collettivo dell'attività di impresa. FormulaN. ... / ... R.G.N.R. PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI ... [1] Accerti il consulente tecnico [2], previo esame degli atti del fascicolo, tenuto conto di eventuali precedenti consulenze o perizie contabili, vista la documentazione che sarà messa a sua disposizione dal curatore del fallimento di ... S.p.a./S.r.l., esaminati i bilanci ed i conti profitti e perdite della suddetta società (nonché di qualsiasi altro documento contabile della suddetta ... e/o di altre imprese o società ad essa collegate, che il medesimo consulente acquisirà eventualmente con l'ausilio della Polizia Giudiziaria), - quale è stata la composizione della proprietà dalla data della costituzione a quella del fallimento, indicando cronologicamente le generalità complete di tutti i soci e precisando l'ammontare delle partecipazioni; - la cronologia dell'amministrazione e del controllo con elenco completo di amministratori e sindaci; - quale sia la effettiva situazione patrimoniale con particolare riguardo alla composizione del passivo della società fallita, all'epoca della dichiarazione di fallimento, specificando - in quali epoche esso si sia formato; - quale sia la composizione delle perdite comunque accertate, - quali siano stati i fattori determinanti, in relazione alla gestione patrimoniale, finanziaria e commerciale della società fallita e se alla formazione delle suddette perdite abbiano concorso oneri e spese estranee all'attività imprenditoriale; - qualora emergano oneri e spese non strettamente attinenti all'attività imprenditoriale, i periodi in cui essi si sono verificati, specificandone in maniera particolareggiata le caratteristiche ed evidenziando in particolare se gli amministratori della società fallita; - abbiano consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti [3]; - abbiano compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento [4] ovvero abbiano aggravato il proprio dissesto astenendosi dal richiedere l'auto-fallimento o con altra grave colpa; - se gli amministratori della società fallita abbiano depositato in tutto o in parte le scritture contabili e il bilancio, indicando se del caso la data dell'avvenuto deposito [5]; - l'elenco analitico dei libri e delle scritture contabili depositati e/o comunque tenuti dall'impresa, indicando se la tenuta è stata regolare e completa durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata; - se gli amministratori della società fallita o i suoi prossimi congiunti risultino già falliti in precedenza, indicando il numero del fallimento e le generalità del curatore [6]. - in caso di omesso deposito dei libri e delle scritture, se risultano elementi idonei a stabilire la loro pregressa tenuta o la loro sottrazione o distruzione; - se le scritture contabili hanno consentito la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari; - dove la società aveva la sede operativa e la sede legale ovvero altre sedi secondarie e se i relativi arredi beni aziendali in genere siano stati rinvenuti; - se nell'imminenza della dichiarazione di fallimento e comunque in periodo di dissesto gli amministratori della società fallita o persone a costoro collegate abbiano iniziato nuove attività economiche nel medesimo settore o avvalendosi delle medesime strutture operative; - se l'impresa disponeva di beni strumentali funzionali alla sua attività e se gli stessi siano stati individuati e rinvenuti, precisando se i beni elencati nel registro dei beni ammortizzabili sono stati rinvenuti e/o consegnati, elencando quelli mancanti e specificandone il valore; - se i bilanci sono stati regolarmente depositati e da chi sono stati redatti, allegando copia degli stessi e delle relative relazioni di corredo; - se la società fallita ha alienato beni nell'imminenza della dichiarazione di fallimento o versando in stato di decozione, precisando il loro valore, l'identità degli acquirenti, il corrispettivo della vendita e se esso risulta riversato nelle casse dell'impresa; - se i crediti incassati dalla società fallita nell'imminenza della dichiarazione di fallimento o versando in stato di decozione siano stati riversati nelle casse dell'impresa e quale sia l'ammontare dell'attivo e del passivo fallimentare; - se le ragioni di credito dei creditori insinuati derivino da forniture a qualsiasi titolo di beni, precisando se di tali forniture vi è o meno integrale corrispondenza nelle scritture contabili dell'impresa e quale ne sia stata la destinazione documentale e reale; - se l'impresa abbia fatto ricorso al credito privato e in quale misura, indicandone modalità e contenuti; - l'elenco analitico dei pagamenti eseguiti, in costanza dello stato di insolvenza, indicandone in particolare le correlative ragioni di credito, le scadenze dei debiti pagati, l'esercizio di azioni da parte dei creditori soddisfatti; - se risultino posti in essere contratti di affitto di azienda, chi ne siano stati i contraenti, se vi siano rapporti di parentela o dipendenza con questi ultimi, l'emergenza di altri rapporti abilitanti ipotesi di interposizione fittizia di persona fisica o giuridica e di occultamento e/o distrazione di beni, indicando in particolare se i canoni di affitto risultino pagati e riversati nelle casse dell'impresa e se gli stessi siano congrui; - se risultano ulteriori episodi – diversi da quelli precedentemente elencati – di distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione di beni; - se gli amministratori della società fallita abbiano dissimulato il dissesto, continuando a ricorrere al credito [7]; - se gli amministratori della società fallita abbiano cagionato dolosamente il fallimento della società; - se risultino denunciati creditori inesistenti [8]; - se sono state presentate domande di ammissione al passivo per crediti fraudolentemente simulati [9]. Riferisca, infine, di ogni ulteriore elemento egli ritenga necessario per l'accertamento dei fatti e comunque utile ai fini di giustizia. 1. I quesiti in questione presentano, con ogni evidenza, plurimi punti di contatto con gli ulteriori accertamenti contabili in tema di bancarotta fraudolenta, semplice o da concordato preventivo. Saranno le circostanze del caso concreto a modulare la eventuale sovrapposizione, anche parziale, delle verifiche. 2. Il quesito, oltre che a un consulente tecnico, può essere anche posto direttamente a competente personale della polizia giudiziaria ovvero al curatore fallimentare, non necessariamente con le forme degli accertamenti ex art. 359 c.p.p. 3. Ad esempio, speculazioni in borsa ad altissimo rischio. 4. Ad esempio, ottenendo finanziamenti a tasso usurario per coprire temporaneamente il deficit di liquidità. 5. Costituisce una fattispecie delittuosa a sé stante, l'inosservanza degli obblighi di deposito dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie e dell'elenco dei creditori, entro tre giorni dalla notifica della declaratoria di fallimento, quando ciò non rappresenti una forma di commissione del delitto di bancarotta fraudolenta documentale (artt. 16, n. 3 e 220, l. fall.). 6. Chiunque esercita un'impresa commerciale, sebbene si trovi in stato di inabilitazione ad esercitarla per effetto di condanna penale (cfr., in particolare, la pena accessoria prevista dall'art. 217, l. fall.), è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa non inferiore a Euro 103 (art. 234, l. fall.). 7. La legge punisce gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza (art. 218, l. fall.). 8. È penalmente rilevante l'inserimento, nell'elenco nominativo dei creditori, di creditori inesistenti (art. 220, l. fall. per il fallito persona fisica ed art. 226, l. fall. per gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori di società dichiarate fallite). 9. È punito ai sensi dell'art. 232, l. fall. chiunque, fuori dei casi di concorso di bancarotta o di favoreggiamento, - anche per interposta persona presenta domanda di ammissione al passivo del fallimento per un credito fraudolentemente simulato; -dopo la dichiarazione di fallimento, sottrae, distrae, ricetta ovvero in pubbliche o private dichiarazioni dissimula beni del fallito; - essendo consapevole dello stato di dissesto dell'imprenditore, distrae o ricetta merci o altri beni dello stesso o li acquista a prezzo notevolmente inferiore al valore corrente, se il fallimento si verifica. CommentoIl fatto tipico dei delitti di bancarotta fraudolenta e di bancarotta semplice postula che l'agente sia un imprenditore persona fisica (“È punito [...], se è dichiarato fallito, l'imprenditore”). Nell'odierno contesto socio-economico d'altronde le più cospicue attività di impresa vengono esercitate in forma collettiva e in particolare per mezzo di società di capitali. Il sistema penale fallimentare prevede dunque due norme estensive che, nel rispetto del principio di tassatività, rendono punibili le condotte descritte dagli artt. 216 e 217, l. fall., quando siano commesse dagli amministratori, dai direttori generali, dai sindaci e dai liquidatori di tali società, che siano state dichiarate fallite (art. 223, comma 1, l. fall. in tema di bancarotta fraudolenta e art. 224, comma 1, n. 1, l. fall. in tema di bancarotta semplice). L'amministratore investito solo formalmente delle proprie funzioni (cosiddetta “testa di legno”), in conseguenza dei propri diretti e personali obblighi di legge può essere ritenuto responsabile dei fatti commessi da altri, in presenza di circostanze tali da comprovare la sussistenza della coscienza e volontà del fatto, sia pure sub specie di dolo eventuale (Cass. V, n. 43977/2017, in tema di bancarotta documentale, per la quale è stata ritenuta necessaria la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza dello stato delle scritture contabili, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari). Risponde viceversa sempre colui che svolga in via di mero fatto le funzioni di amministratore, poiché le norme incriminatrici non distinguono tra chi abbia assunto una carica formale e chi eserciti in concreto analoghe funzioni (Cass. V, n. 39535/2012). Il liquidatore dei beni del concordato preventivo non rientra nel novero dei suddetti soggetti attivi, in ossequio al principio di tassatività e trattandosi di un reato proprio (Cass. S.U., n. 43428/2010). Si tratta della cosiddetta bancarotta impropria, a fronte della bancarotta “propria” caratterizzata dalla natura individuale dell'impresa fallita. La portata traslativa di tali norme estensive sconta però un obbligo di esegesi del fatto tipico, diretta a verificarne la compatibilità con la disciplina dell'imprenditore collettivo. Ad esempio, la fattispecie di bancarotta fallimentare semplice per spese personali e familiari eccessive, prevista dall'art. 217, comma 1, n. 1, l. fall., deve reputarsi riferibile tipicamente al solo imprenditore individuale e non all'amministratore di società di capitali, che non è mai legittimato a compiere spese personali, pur se non eccessive (Cass. V, n. 48198/2017, che ha ritenuto corretta la qualificazione di bancarotta fraudolenta patrimoniale nei confronti dell'amministratore di una società che aveva utilizzato risorse sociali per l'acquisto di un bene destinato al patrimonio personale suo e della moglie). L'art. 222, l. fall. estende a sua volta le norme incriminatrici della bancarotta propria ai soci illimitatamente responsabili di società in nome collettivo e in accomandita semplice. Secondo Cass. V, n. 14531/2016, che applica ad uno specifico caso i principi generali in tema di partecipazione di più persone alla commissione di un fatto di reato, la responsabilità per reati fallimentari del socio accomandante di una società in accomandita semplice può prospettarsi sotto differenti profili: - ex art. 222, l. fall., quale socio divenuto illimitatamente responsabile, in ragione di un'indebita ingerenza nell'amministrazione della società ai sensi dell'art. 2320, comma 1, c.c. e della conseguente estensione del fallimento nei suoi confronti (art. 147, comma 2, l. fall.); - ex art. 216, l. fall., quale amministratore di fatto della società in accomandita semplice dichiarata fallita ed a prescindere dal suo status di fallito, essendo sufficiente, ai sensi dell'art. 223, l. fall., l'essere stato preposto all'amministrazione ed al controllo di una società commerciale; - exartt. 110 c.p. e 216-222, l. fall., quale concorrente extraneus nel reato fallimentare del socio accomandatario, per aver commesso una condotta agevolatrice atipica. Analogamente, le inosservanze penalmente rilevanti del fallito persona fisica di cui all'art. 220, l. fall. (denuncia di creditori inesistenti, omessa dichiarazione dell'esistenza di altri beni da comprendere nell'inventario, inottemperanza dell'obbligo di deposito delle scritture contabili e di divieto di allontanamento dalla propria residenza senza autorizzazione) divengono punibili ai sensi del successivo art. 226 quanto ai fatti commessi dagli amministratori, dai direttori generali e dai liquidatori di società dichiarate fallite. Sono poi previste ulteriori ipotesi di bancarotta impropria (cosiddetta bancarotta societaria), per gli organi direttivi e di controllo delle società di capitali che abbiano: - concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge (art. 224, comma 1, n. 2, l. fall.); - cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo uno dei fatti di • falso in bilancio, in relazione al quale la Corte di Cassazione ha evidenziato che integra il reato di bancarotta impropria da reato societario la condotta dell'amministratore che, esponendo nel bilancio dati non corrispondenti al vero, eviti che si manifesti la necessità di procedere ad interventi di rifinanziamento o di liquidazione, in tal modo consentendo alla fallita la prosecuzione dell'attività di impresa con accumulo di ulteriori perdite negli esercizi successivi. (Cass. V, n. 1754/2022). • indebita restituzione dei conferimenti, • illegale ripartizione degli utili e delle riserve, • illecite operazioni sulle azioni o quote sociali, • operazioni in pregiudizio dei creditori, • formazione fittizia del capitale, • indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, • infedeltà patrimoniale, previsti rispettivamente dagli artt. 2621-2622, 2626,2627,2628,2629,2632,2633 e 2634 c.c. (art. 223, comma 2, n. 1, l. fall.). Tale norma incriminatrice rinvia non ai reati descritti dal codice civile, ma a fatti integrativi degli stessi, cioè agli elementi tipici delle rispettive fattispecie, di modo che non si configura una ipotesi aggravata di quei reati ma una figura del tutto autonoma (Cass. V, n. 15062/2011). Sottolinea Cass. V, n. 29885/2017, come, già a partire dal dato testuale della norma, il reato di bancarotta impropria da reato societario sussista anche quando la condotta illecita abbia concorso a determinare solo un aggravamento del dissesto già in atto della società; - cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società (ad esempio, mediante il mancato versamento dei contributi previdenziali con carattere di sistematicità: cfr. Cass. V, n. 15281/2016). Secondo Cass. V, n. 43976/2017, è configurabile il concorso tra il delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, d.lgs. n. 74/2000) e quello di bancarotta impropria mediante operazioni dolose, in particolare laddove l'evasione dell'imposta determini l'insorgenza di consistenti debiti a carico della società amministrata dovuti a sanzioni, interessi ed oneri accessori, oltre all'IVA, con conseguente incapacità della predetta società di fare fronte alle proprie obbligazioni e inevitabile e prevedibile fallimento della stessa. La giurisprudenza ammette altresì il concorso dell'"extraneus" nel delitto di bancarotta fraudolenta impropria per operazioni dolose, con riferimento al legale della società in seguito fallita che abbia reso un parere, purché si accerti che costituisca un contributo causalmente rilevante rispetto alla condotta tipica di bancarotta in quanto sia risultato decisivo per l'assunzione della condotta da parte dell'"intraneus". (Cass. V, n. 37101/2022). |
