Detenzione di materiale pedopornografico in cloud e materialità del possesso

Dopo aver delineato le condotte che possono integrare il delitto di cui all'art. 600-quater c.p., con riferimento al caso tracciato in sede di inquadramento, possiamo ora esaminare la questione attinente al concetto di “materialità” della condotta.

Come evidenziato, con riferimento al procacciamento del materiale pedopornografico, il legislatore del 2021 è intervenuto in modo diretto ampliando il novero delle condotte penalmente rilevanti e, in particolare, si è adeguato all'evoluzione dei mezzi tecnologici e di comunicazione.

Questa novella legislativa ha confermato e consentito un'evoluzione nella giurisprudenza di legittimità anche per quelle condotte legate alla detenzione che difettano di un possesso “materiale” dell'oggetto di produzione.

Posto che, ovviamente, un file, pur essendo un bene “immateriale” ha una sua “materialità” in senso informatico, come bene presente su un hard disk, il problema della detenzione del materiale potrebbe porsi per sistemi di archiviazione non fisici, come cloud, drive e sistemi simili.

In questi casi, infatti, la disponibilità di un file non è legata alla sua presenza su un dispositivo di archiviazione e anche il concetto di file è diverso, in quanto una volta caricato, per la sua consultazione, necessità di un'attività – quasi istantanea – di download.

Un possesso, pertanto, che prescinde da qualsiasi forma di materialità e che, aderendo ad una rigorosa interpretazione del concetto di “detenzione”, crea delle problematiche in ordine all'integrazione del reato di cui all'art. 600-quater.

In tal senso, la Corte di legittimità ha invece chiarito in modo inequivoco, che il concetto di detenzione prescinde, in considerazione dell'evoluzione dei mezzi tecnologici, da quella di un'effettiva “materialità” del possesso.

La Corte (Cass. III, n. 4212/2023) ha infatti sancito che Configura il reato di detenzione di materiale pedopornografico la disponibilità degli stessi file in un cloud, archivio virtuale consultabile mediante credenziali di autenticazione, essendo compresa nel concetto di detenzione non solo la disponibilità di file pedopornografici archiviati permanentemente in un dispositivo informatico nel possesso materiale del detentore, ma anche la disponibilità di file accessibili senza limiti di tempo e di luogo in un archivio virtuale consultabile, senza restrizioni, mediante credenziali di autenticazione in uso esclusivo o condiviso tra il titolare e altri utilizzatori, in modo da poterne ampiamente disporre e da compiere una vasta gamma di operazioni (visualizzazione, consultazione, aggiornamento, trasferimento o archiviazione).

Una seconda questione strettamente correlata con quella di “immaterialità” dei file è quella legata all'effettiva “esistenza” degli stessi.

In particolare, come è noto, un file detenuto e visionato può essere successivamente cancellato in modo permanente.

In questi casi, le tracce dei file ormai cancellati, sia nel caso in cui siano essi recuperabili, sia nel caso in cui siano stati oggetto di una cancellazione profonda, tramite specifiche applicazioni, possono integrare la condotta di detenzione?

La Suprema Corte, ha chiarito che l'effettiva disponibilità del file non incide sulla configurabilità del reato e i file cancellati possono persino incidere sull'integrazione dell'aggravante di cui al comma 2 dell'art. 600-quater c.p.

In particolare, secondo la Corte di Cassazione (Cass. III, n. 24644/2021), in tema di ingente quantità di detenzione di materiale pedopornografico, la norma non fa assolutamente riferimento ad una contestualità temporale della detenzione; ciò che è stato cancellato, o, comunque, volontariamente accantonato in parti anche non più facilmente accessibili della memoria elettronica degli strumenti informatici, se è stato acquisito dal soggetto e da questi, sia pure per il solo tempo del suo accantonamento o cancellazione, detenuto, vale ad integrare gli estremi del reato contestato, ove tali operazioni siano state consapevolmente eseguite.

Il reato di pornografia minorile è procedibile d'ufficio, indipendentemente dalla condotta contestata.

Le ipotesi previste dal primo e dal terzo comma (anche prendendo in considerazione l'aggravante) dell'art. 600-quater c.p. hanno un termine di prescrizione pari ad anni dodici (cfr. art. 157 c.p.) essendo la pena massima prevista pari (rispettivamente) a 3 e a due anni di reclusione, in considerazione del raddoppio dei termini prescrizionali (cfr. art. 157, comma 6) previsto per i reati contenuti nella sezione I del capo III del titolo XII del libro II del codice penale.

Tale termine, in presenza di eventuali atti interruttivi, può essere aumentato fino ad un massimo di quindici anni (cfr. artt. 160 e 161 c.p.), al netto dei periodi di sospensione (cfr. artt. 159 e 161 c.p.).

A partire dal 1° gennaio 2020 (cfr. art. 2, comma 3, l. n. 134/2021), per tutte le ipotesi previste dalla norma in parola, costituiscono causa di improcedibilità dell'azione penale ex art. 344-bis c.p.p., la mancata definizione:

– del giudizio di appello entro il termine di due anni;

– del giudizio di cassazione entro il termine di un anno.

Tali termini possono essere ulteriormente estesi quando il giudizio d'impugnazione risulta particolarmente complesso in ragione del numero delle parti o del numero o della complessità delle questioni di fatto o di diritto da trattare.

In ogni caso, la proroga potrà essere disposta per un periodo non superiore ad un anno nel giudizio di appello ed a sei mesi nel giudizio di cassazione, salva la sospensione prevista dall'art. 344-bis, comma 6, c.p.p. e quanto previsto dalla normativa transitoria (cfr. art. 2, commi 4 e 5, l. n. 134/2021).

Con riguardo al delitto di cui all'art. 600-quater c.p.:

– per le ipotesi di cui al primo e terzo comma non è consentito l'arresto, mentre per quella prevista al secondo comma è possibile l'arresto facoltativa in flagranza (cfr. art. 380, comma 2, lett. d) c.p.p.);

– il fermo (art. 384 c.p.p.) non è consentito.

In considerazione del limite edittale pari a cinque anni di reclusione previsto per l'ipotesi aggravata di cui al comma 2 (cfr. art. 600-quater comma c.p.), sono applicabili misure cautelari coercitive (artt. 281-286-bis c.p.p.), consentendo l'art. 280, comma 1, c.p.p. di applicare dette misure ai soli delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni; sarà altresì possibile applicare anche la custodia cautelare in carcere essendo previsto dall'art. 280, comma 2, c.p.p., l'applicazione di detta misura in caso di delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Per quanto attiene alle condotte punite dal comma 1 e 3 sarà possibile applicare la misura dell'allontanamento dalla casa familiare (cfr. artt. 282-bis c.p.p.) nel caso in cui i fatti siano commessi in danno di prossimi congiunti o del convivente.

Nei casi previsti dall'art. 600-quater, comma 2, è competente per materia il tribunale (cfr. art. 6 c.p.p.), che decide in composizione collegiale, mentre nelle restanti ipotesi di cui ai commi 1 e 3 il tribunale avrà composizione monocratica (cfr. artt. 33-bis e 33-ter c.p.p.).

Essendo la pena massima prevista per le ipotesi disciplinate dall'art. 600-quater, comma 2, c.p. superiore a quattro anni di reclusione, si procede con udienza preliminare.

Nei casi previsi dall'art. 600-quater, commi 1 e 3, c.p. si procederà con citazione diretta a giudizio (cfr. art. 550 c.p.p.) e, successivamente all'entrata in vigore della cd. riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022), con l'udienza predibattimentale (cfr. att. 554-bis c.p.p.).

Il processo per il reato di cui all'art. 600-quater c.p. si svolgerà dinanzi al tribunale in composizione collegiale per le ipotesi previste dal secondo comma e in composizione monocratica per quelle previste dal comma 1 e 3.

Il caso in esame dimostra in modo inequivocabile come con l'evoluzione degli strumenti tecnologici, i concetti di materialità e di possesso sono ormai estremamente “elastici” e non possono più essere rapportati, soprattutto in ambito informatico, alla presenza fisica del materiale.

Come rilevato la Corte di legittimità, infatti, persino un file non effettivamente “detenuto” dall'agente, in quanto presente su un cloud, oppure un file che è stato cancellato e che non è immediatamente recuperabile, può integrare il delitto in parola. E ciò in quanto la fruizione del materiale e la sua detenzione deve adeguarsi ai tempi e alle dinamiche del 2023, alla società interconnessa e alla possibilità di procurarsi materiale pornografico “immateriale”, senza neanche bisogno di salvarlo su propri dispositivi.