L'errore sul consenso all'atto sessuale

L'errore in merito al consenso della persona offesa a compiere o subire atti sessuali non può mai assumere rilevanza in funzione di scriminante putativa, potendo al più escludere il dolo, ai sensi dell'art. 47 c.p., quando emerga che il soggetto agente ha posto in essere la condotta sull'erroneo presupposto della sussistenza del consenso, derivato da un errore oggettivo e scusabile.

La Corte di Cassazione è intervenuta in più occasioni in merito alla rilevanza che l'errore del soggetto agente in ordine alla sussistenza del consenso della persona offesa può assumere e agli effetti sulla punibilità del delitto di violenza sessuale.

I giudici di legittimità hanno costantemente escluso che, in relazione al delitto in esame, possa operare la scriminante del consenso dell'avente diritto, ex art. 50 c.p., con particolare riferimento alla forma putativa della stessa, ex art. 59 c.p.

Si è infatti evidenziato che l'esimente putativa del consenso dell'avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito esplicito della fattispecie e l'errore sul dissenso si sostanzia, pertanto, in un errore inescusabile sulla legge penale (Cass. III, n. 2400/2018; Cass. III, n. 17210/2011).

Nello stesso senso, più di recente, i giudici di legittimità hanno escluso la possibilità di invocare la scriminante predetta in forma putativa, in relazione ad un caso in cui la persona offesa aveva tenuto una condotta apparentemente consenziente prima del compimento di atti sessuali con la stessa, senza tuttavia poter esprimere un valido consenso nel momento in cui tali atti si erano verificati, in quanto in stato di incoscienza per via dell'assunzione di alcolici.

In motivazione, la Corte ha evidenziato che il consenso deve essere accertato avendo riguardo al momento del compimento degli atti sessuali, senza che la condotta antecedente possa assumere alcun rilievo, precisando che non occorre il dissenso della persona offesa, essendo invece sufficiente il mancato consenso a compiere o subire specifici atti sessuali.

In tal senso, quindi, secondo i giudici di legittimità l'errore in cui siano incorsi gli imputati in merito alla necessità del dissenso della persona offesa, ricadendo su un requisito esplicito della fattispecie penale, non assume rilevanza ai sensi dell'art. 5 c.p., riguardando l'interpretazione – errata – della norma incriminatrice (Cass. III, n. 7873/2022).

All'esclusione del consenso in funzione scriminante, nella sua forma putativa, si affianca, nel contempo, il riconoscimento da parte della giurisprudenza di legittimità della possibilità di escludere il dolo quando l'imputato provi di aver agito nell'erroneo presupposto dell'esistenza del consenso della persona offesa, provando tale circostanza o quantomeno allegando elementi utili a verificare che egli sia incorso in un errore rilevante ai sensi dell'art. 47 c.p. (Cass. III, n. 52835/2018).

È stato infatti ribadito che, ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, è sufficiente che l'agente abbia la consapevolezza del fatto che non sia stato chiaramente manifestato il consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, sicché deve ritenersi irrilevante l'eventuale errore sull'espressione del dissenso anche ove questo non sia stato esplicitato. Tuttavia, la Corte ammette la possibilità emerga un ragionevole dubbio in merito alla ricorrenza di un valido elemento soggettivo ma solamente nel caso in cui l'errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa (Cass. III, n. 49597/2016).

È pertanto necessaria un'indagine circa la sussistenza di un errore scusabile in ordine alla sussistenza del consenso da parte della persona offesa (Cass. III, n. 44480/2012).

L'errore del medico in ordine all'esistenza di un obbligo giuridico di acquisire il consenso del paziente prima di procedere al compimento di atti incidenti sulla sua sfera di autodeterminazione della libertà sessuale, a differenza di quello sulla sussistenza di un valido consenso, costituisce errore su legge penale, a norma dell'art. 5 c.p., che non esclude il dolo, salvo che in caso di ignoranza inevitabile.

La questione della rilevanza dell'errore circa il consenso della persona offesa a compiere o subire atti sessuali presenta maggiore complessità allorché la condotta sia realizzata nell'esercizio della professione medica.

Il consenso, in tali circostanze, assume un duplice ruolo, operando quale presupposto necessario della condotta del sanitario e, nel contempo, quale elemento negativo del delitto di violenza sessuale.

La Corte di Cassazione, intervenuta in un caso di trattamenti sanitari che implicavano il compimento di atti sessuali sul corpo della persona offesa, ha operato una importante distinzione tra l'errore del sanitario in ordine alla necessità di acquisire il consenso del paziente e l'errore in merito alla sussistenza del consenso di quest'ultimo.

La Corte ha in primo luogo evidenziato che ai fini dell'integrazione dell'elemento soggettivo del reato di violenza sessuale, non è necessario che la condotta sia specificamente finalizzata al soddisfacimento del piacere sessuale dell'agente, essendo sufficiente che questi sia consapevole della natura oggettivamente “sessuale” dell'atto posto in essere volontariamente, ossia della sua idoneità a soddisfare il piacere sessuale o a suscitarne lo stimolo, a prescindere dallo scopo perseguito (Cass. III, n. 3648/2018).

Nel contempo è stata affermata la necessità del consenso per la liceità del compimento di atti invasivi della libertà sessuale di una persona nello svolgimento di attività medica.

Quindi i giudici di legittimità hanno precisato che è sufficiente che l'agente abbia la consapevolezza dell'assenza di una chiara manifestazione del consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, essendo invece irrilevante l'eventuale errore sull'espressione del dissenso anche ove questo non sia stato esplicitato, potendo semmai fondarsi il dubbio sulla ricorrenza di un valido elemento soggettivo solamente nel caso in cui l'errore si fondi sul contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa (Cass. III, n. 49597/2016; Cass. III, n. 22127/2017).

Nel contempo, la Corte esclude la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questi è in grado di prestare il suo consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità (Cass. IV, n. 16375/2008), vigendo un principio di necessità del consenso del paziente nell'attività medico-chirurgica (Cass. S.U., n. 2437/2009).

Sulla scorta di tali premesse, i giudici di legittimità hanno concluso che il medico può lecitamente compiere atti incidenti sulla sfera della libertà sessuale di un paziente solo se abbia acquisito un consenso esplicito ed informato dallo stesso, salvo che sussistano i presupposti dello stato di necessità, e deve inoltre immediatamente fermarsi in caso dissenso del paziente.

Con particolare riferimento all'errore in cui il sanitario sia incorso in ordine all'acquisizione del consenso del paziente, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la regola concernente la necessità di acquisire il consenso del paziente integra uno di questi presupposti, e, precisamente, è elemento che concorre a formare la fattispecie normativa che rende giuridicamente “consentito” il suo comportamento.

Ne deriva che il medico non può addurre, come causa di esclusione del dolo in relazione alla propria condotta conforme alla fattispecie incriminatrice di cui all'art. 609-bis c.p., l'ignoranza o il dubbio sulla necessità o meno di acquisire il consenso esplicito ed informato del paziente, ove sia possibile richiederlo, e non sussistano i presupposti dello stato di necessità.

In siffatte ipotesi, infatti, l'ignoranza o il dubbio, in quanto incidenti su un elemento costitutivo della fattispecie, si traducono in un errore su legge penale, a norma dell'art. 5 c.p., e non invece in un errore sul fatto (Cass. III, n. 18864/2019).

Per la fattispecie in esame si possono esperire le seguenti ulteriori attività difensive: Richiesta di riesame di un'ordinanza che applica una misura coercitiva (art. 309); Appello contro un'ordinanza in materia cautelare (art. 310); Memoria difensiva (art. 419, comma 2); Richiesta di giudizio abbreviato (art. 438, comma 1).

Il termine-base di prescrizione del delitto di violenza sessuale, nei casi di cui al comma 1 e al comma 2, è pari a ventiquattro anni, in forza del comma 6 dell'art. 157 c.p., che prevede il raddoppio del termine ordinario di prescrizione, pari alla pena detentiva edittale massima di dodici anni.

Nei casi di lieve entità, di cui al comma 3 dell'art. 609-bis c.p., il termine-base di prescrizione è pari a otto anni e non si procede al raddoppio dello stesso, espressamente escluso dal citato comma 6 dell'art. 157 c.p.

I predetti termini-base di prescrizione sono suscettibili di aumento, in presenza del sopravvenire di eventi interruttivi, nella misura di un quarto fino rispettivamente ad un massimo di quindici (commi 1 e 2) e di dieci anni (comma 3) (cfr. artt. 160 e 161 c.p.), oltre i periodi di sospensione (cfr. artt. 159 e 161 c.p.).

Con riferimento ai fatti commessi a partire dal 1° gennaio 2020, ai sensi dell'art. 161-bis c.p., il termine di prescrizione cessa definitivamente con la pronuncia della sentenza di primo grado, fermo restando che, nel caso di annullamento che comporti la regressione del procedimento al primo grado o a una fase anteriore, la prescrizione riprende il suo corso dalla data della pronunzia definitiva di annullamento.

Il dies a quo della prescrizione, ai sensi dell'art. 158, comma 3, c.p., quando il delitto di violenza sessuale sia stato commesso ai danni di un minore, decorre per i fatti commessi successivamente all'entrata in vigore della norma (3 agosto 2017). dal compimento del diciottesimo anno di età della persona offesa, salvo che l'azione penale sia stata esercitata precedentemente. In quest'ultimo caso il termine di prescrizione decorre dall'acquisizione della notizia di reato.

A partire dal 1° gennaio 2020 (cfr. art. 2, comma 3, l. n. 134/2021), inoltre, per tutti i casi di violenza sessuale costituiscono causa di improcedibilità dell'azione penale ex art. 344-bis c.p.p., la mancata definizione:

– del giudizio di appello entro il termine di due anni;

– del giudizio di cassazione entro il termine di un anno;

salva proroga per un periodo non superiore ad un anno nel giudizio di appello ed a sei mesi nel giudizio di cassazione quando il giudizio d'impugnazione risulta particolarmente complesso in ragione del numero delle parti o del numero o della complessità delle questioni di fatto o di diritto da trattare;

salva sospensione nei casi previsti dall'art. 344-bis, comma 6, c.p.p.;

salva diversa modulazione dei predetti termini in applicazione della normativa transitoria (cfr. art. 2, commi 4 e 5, l. n. 134/2021).

Con riguardo al reato di violenza sessuale:

– è consentito l'arresto obbligatorio in flagranza di reato nei casi di cui ai commi 1 e 2 (art. 380 c.p.p.);

– è consentito l'arresto facoltativo in flagranza di reato nei casi di cui al comma 3 (art. 381, comma 2, c.p.p.);

– è sempre consentito il fermo (art. 384 c.p.p.).

Nei confronti dell'indagato per il delitto di violenza sessuale sono applicabili misure cautelari coercitive (artt. 281-286-bis c.p.p.), poiché l'art. 280, comma 1, c.p.p. consente l'applicazione delle predette misure ai soli delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni; è altresì applicabile anche la misura della custodia cautelare in carcere, poiché l'art. 280, comma 2, c.p.p. consente l'applicazione della predetta misura ai delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Ai sensi dell'art. 275, comma 3, c.p.p., in presenza di gravi indizi di colpevolezza per il delitto in esame, nei confronti dell'indagato è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari o che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

In tutti i casi di violenza sessuale è competente per materia il tribunale (cfr. art. 6 c.p.p.), che decide in composizione collegiale (cfr. artt. 33-bis e 33-ter c.p.p.).

Per il delitto di violenza sessuale si procede sempre con udienza preliminare.

Il processo per il delitto di violenza sessuale si svolgerà sempre dinanzi al tribunale in composizione collegiale.

Il consenso della persona offesa può operare nella fattispecie penale quale causa di giustificazione, ai sensi dell'art. 50 c.p., ovvero quale elemento costitutivo, in positivo (come nel caso dell'omicidio del consenziente) o in negativo, allorché la sussistenza di un valido consenso esclude la tipicità del fatto.

È quanto avviene nel delitto di violenza sessuale, che presuppone l'assenza di un valido consenso da parte della persona offesa a compiere o subire atti sessuali.

La natura di elemento costitutivo, in negativo, del consenso della persona offesa incide pertanto sulla rilevanza dell'errore in cui sia incorso il soggetto agente in merito alla sua sussistenza.

La giurisprudenza ha infatti categoricamente escluso che in relazione alla fattispecie ex art. 609-bis c.p. opere la disciplina delle scriminanti putative, di cui all'art. 59, comma 4, c.p., dal momento che, come anticipato, il consenso in questo caso non svolge funzione scriminante.

Al pari del consenso putativo deve escludersi il consenso presunto, essendo chiara la giurisprudenza in ordine all'estraneità rispetto all'ordinamento penale di qualsivoglia regola di presunzione del consenso della persona offesa, che deve essere rigorosamente accertato, nello specifico, dal giudice.

È stato altresì precisato che costituisce un errore sulla legge penale e non già un errore di fatto quello che ricada sulla necessità del dissenso della persona offesa al compimento o a subire atti sessuali, essendo invece sufficiente l'assenza di un consenso valido e attuale.

Qualora invece il soggetto agente dimostri (o quantomeno alleghi elementi utili in tal senso, con onere per la pubblica accusa di superarli) di essere incorso in errore in merito alla sussistenza del consenso della persona offesa, qualora questo risulti scusabile e fondato su elementi obiettivi e ragionevoli, potrà trovare applicazione l'art. 47 c.p., configurandosi un errore sul fatto, che esclude il dolo.