La configurabilità del tentativo del reato di cui all'art. 609-bis c.p.

Il delitto di violenza sessuale è disciplinato dall'art. 609-bis c.p., che prevede due distinte condotte di violenza sessuale.

Il comma 1 della disposizione punisce “chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali”.

Ai sensi del comma 2, è soggetto alla stessa pena “chi induce taluno a compiere o subire atti sessuali: 1) abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto; 2) traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona”.

La disposizione in esame è stata introdotta con legge 15 febbraio 1996, n. 66, abrogando, nel contempo, l'intero Capo I del Titolo IX, Libro II del Codice penale, relativo ai delitti contro la libertà sessuale e costituito dagli articoli da 519 a 527 c.p.

La riforma ha così determinato l'unificazione dei reati di violenza carnale, ex art. 529 c.p., e di atti di libidine violenti, ex art. 521 c.p., nella fattispecie ex art. 609-bis c.p., che ricomprende altresì il delitto di congiunzione carnale abusiva, originariamente previsto dall'art. 520 c.p.

Come rilevato dai primi commentatori, attraverso la nuova fattispecie criminosa unitaria, il legislatore ha così inteso evitare che la vittima, nel corso del processo, fosse sottoposta ad indagini particolarmente insidiose, dirette ad individuare la esatta fattispecie incriminatrice applicabile, sottraendola all'imbarazzo e all'umiliazione che ne derivava, causa del diffuso atteggiamento riluttante delle vittime a denunciare il delitto subito.

È infatti oggi punita, ai sensi dell'art. 609-bis, qualsiasi forma di violenza sessuale, a prescindere dalle modalità della condotta e dal tipo di relazione fisica intervenuta con la persona offesa.

La materia dei reati sessuali è stata nuovamente interessata da un intervento legislativo con l. n. 172/2012, di ratifica e attuazione della Convenzione di Lanzarote del 2007, e più di recente con l. n. 69/2019, c.d. Codice Rosso, con innalzamento delle pene e introduzione di modifiche in tema di circostanze, procedibilità e sospensione condizionale della pena.

Da ultimo, la disciplina dei reati sessuali e, per quanto in questa sede rileva, le circostanze aggravanti del delitto di violenza sessuale, di cui all'art. 609-ter c.p., sono state interessate dalle modifiche introdotte con l. n. 238/2021, c.d. legge europea 2019-2020, al fine di adeguare il diritto interno alla direttiva 2011/92/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 dicembre 2011, relativa alla lotta contro l'abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile.

Il bene giuridico tutelato dal delitto di violenza sessuale è libertà della persona di determinarsi liberamente nelle scelte afferenti la sfera sessuale, c.d. libertà sessuale.

Si tratta di un delitto comune, che non richiede alcuna particolare qualifica in capo al soggetto agente.

La condotta tipica è duplice e consiste nel costringere la vittima a compiere o subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità (c.d. violenza sessuale per costrizione), ovvero nell'indurre a compiere atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno quest'ultima per essersi il colpevole sostituito ad altra persona (c.d. violenza sessuale per induzione).

La violenza sessuale per costrizione, di cui al comma 1 dell'art. 609-bis c.p. è commessa con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità e richiede che l'azione avvenga contro la volontà della persona offesa.

È sufficiente che le condotte violente risultino in concreto idonee a vincere la resistenza della persona offesa, dovendosi ritenere integrato il delitto anche quando quest'ultima smetta di difendersi o vi rinunci per paura o per l'impossibilità di contrastare il proprio aggressore.

Non occorre infatti il carattere assoluto della violenza, essendo sufficiente un effetto di coartazione, così come nel caso di minaccia, tenendo conto di ogni circostanza soggettiva e oggettiva del caso concreto (Cass. III, n. 17414/2016).

La condotta di violenza sessuale per costrizione, comunque attuata, presuppone la mancanza di un libero consenso da parte della persona offesa ovvero l'espresso dissenso della stessa, che costituisce elemento del fatto tipico, in negativo.

Il consenso può venire meno in itinere, assegnando in tal caso rilevanza penale all'eventuale comportamento che persista, ignorando la volontà espressa dalla vittima, anche in relazione alle sole modalità degli atti sessuali in corso (Cass. III, n. 25727/2004).

Una particolare forma di costrizione, prevista dal comma 1, riguarda le condotte commesse con abuso di autorità, ravvisabile a fronte di una posizione di superiorità o preminenza del soggetto agente, a prescindere dall'esistenza o meno di poteri coercitivi in capo all'agente; in siffatte ipotesi la violenza sessuale si configura a fronte della strumentalizzazione di tale posizione per costringere la persona offesa a compiere o subire atti sessuali.

Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, chiarendo che l'abuso di autorità cui si riferisce l'art. 609-bis, comma 1, c.p. presuppone una posizione di preminenza, anche di fatto e di natura privata, che l'agente strumentalizza per costringere il soggetto passivo a compiere o subire atti sessuali (Cass. S.U., n. 27326/2020).

Riguardo invece alle condotte di violenza sessuale c.d. per costrizione e, in particolare, alla condotta di induzione, il comma 2 dell'art. 609-bis c.p., al n. 1, prende in considerazione il caso in cui il soggetto agente abbia abusato delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa al momento del fatto.

Sotto la vigenza dell'ormai abrogato art. 519, comma 2, n. 3, c.p. (che puniva il soggetto che si fosse congiunto carnalmente con una persona che al momento del fatto fosse “malata di mente, ovvero non [...] in grado di resistergli a cagione delle proprie condizioni di inferiorità psichica o fisica, anche se questa è indipendente dal fatto del colpevole”), era prevista una presunzione assoluta di invalidità del consenso prestato da persone in condizioni di inferiorità fisica o psichica. A seguito della riforma del 1996, tali soggetti sono stati invece ritenuti in grado in grado di estrinsecare la propria individualità sessuale, in un clima di assoluta libertà, salvo prova contraria dell'abuso commesso da parte del soggetto agente ai danni delle medesime.

La fattispecie è costruita intorno ai concetti di abuso, consistente nell'approfittamento delle particolari condizioni in cui si trova il soggetto passivo, e induzione, quale opera di persuasione sottile o subdola, attraverso cui l'agente spinge o convince la vittima a sottostare o compiere atti che diversamente non avrebbe tollerato o compiuto (Cass. III, n. 32971/2005).

Riguardo alla inferiorità fisica, il legislatore prende in considerazione la condizione individuale di salute della persona offesa, tale da impedirle di resistere alle iniziative sessuali del soggetto agente; per inferiorità psichica deve invece intendersi la condizione intellettiva o spirituale di minore resistenza alla altrui opera di coazione psicologica o di suggestione (Cass. III, n. 3376/2007), che può anche prescindere da fenomeni patologici e ricollegarsi a situazioni transeunti di alterazione psico-fisica.

Meno frequenti i casi di cui al n. 2 del comma 2 dell'art. 609 bis c.p., che prende in considerazione i casi di scambio di persona, richiedendo una condotta fraudolente, tale da indurre la vittima in errore, non già sulle qualità personali o sullo status giuridico del partner ma sulla sua identità.

Il delitto di violenza sessuale è punito a titolo di dolo generico, rispetto al quale non è necessario che la condotta sia specificamente finalizzata al soddisfacimento del piacere sessuale del reo, essendo sufficiente che questi sia consapevole della natura oggettivamente “sessuale” dell'atto posto in essere, in termini di idoneità a soddisfare il piacere sessuale o a suscitarne lo stimolo, a prescindere dallo scopo concretamente perseguito (Cass. III, n. 3648/2018).

Ai sensi dell'art. 609-sexies c.p., nel caso in cui il delitto in esame sia stato commesso “in danno di persona minore degli anni diciotto, [...] il colpevole non può invocare a propria scusa, l'ignoranza dell'età della persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile”. L'attuale formulazione della disposizione citata è frutto dell'intervento della Corte Costituzionale (Corte cost., n. 322/2007) che, nel dichiarare inammissibile la questione sollevata in relazione alla violazione dell'art. 27 cost., ha indicato una interpretazione “costituzionalmente orientata” della disposizione ex art. 609-sexies c.p., nel suo testo previgente, ribadendo che occorre un “coefficiente di partecipazione psichica” del soggetto al fatto, rappresentato quanto meno dalla colpa «in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica», tra cui rientra senza dubbio l'età della persona offesa nei reati contro la libertà sessuale.

La disposizione è stata successivamente integrata, in forza della l. n. 172/2012, recependo nel testo vigente le indicazioni della Corte Costituzionale, attraverso il riferimento esplicito al carattere inevitabile dell'errore.

Il delitto di violenza sessuale si perfeziona nel momento in cui la vittima compie o subisce un atto sessuale per effetto della condotta tipica e raggiunge la sua consumazione allorché esso cessi.

Il delitto è punibile a titolo di tentativo quando, in assenza di alcun contatto fisico tra soggetto attivo e soggetto passivo, la condotta denoti il requisito soggettivo dell'intenzione di raggiungere l'appagamento dei propri istinti sessuali e quello oggettivo della idoneità a violare la libertà di autodeterminazione della vittima nella sfera sessuale (Cass. III, n. 2029/2008).

Elemento centrale del delitto di violenza sessuale consiste nel compimento o nel subire “atti sessuali”, espressione che – come anticipato – è frutto della unificazione delle previgenti fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti nella fattispecie ex art. 609-bis c.p., ricomprendendovi così ogni forma di aggressione del bene giuridico tutelato, ivi compreso ogni comportamento consistente in un contatto fisico volto ad ottenere eccitazione sessuale.

La Corte di Cassazione ha qualificato come atti sessuali ogni condotta idonea ad invadere la sfera sessuale del soggetto passivo (Cass. III, n. 35118/2004), affermando nel contempo che “non è affetta da indeterminatezza la nozione di atti sessuali di cui all'art. 609-bis c.p., la quale interpretata alla luce della libertà sessuale, interesse protetto dalla fattispecie comprende tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene della vittima e quindi anche i toccamenti, i palpeggiamenti e gli sfregamenti sulle parti intime anche sopra i vestiti, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale dell'autore” (Cass. III, n. 21167/2006).

In merito invece alla soglia minima che deve essere raggiunta perché un comportamento di carattere sessuale assuma rilevanza penale ai sensi dell'art. 609-bis c.p. si sono contrapposte due impostazioni.

Una prima muove da una nozione soggettiva di atto sessuale¸ che consente di assegnare rilevanza anche a condotte prive di un contatto con la vittima, purché l'agente trovi modo di appagare i propri istinti libidinosi (Cass. III, n. 1431/1999).

Le critiche mosse dalla dottrina, incentrate sul difetto di tassatività di tale soluzione, hanno condotto ad elaborare una nozione oggettiva di atto sessuale, di carattere restrittivo, che impone di avere riguardo alla natura obiettivamente sessuale dell'atto compiuto, a prescindere dunque dagli effetti che sortisca sul soggetto agente e dalla percezione che ne abbia avuto la persona offesa.

Secondo tale impostazione, devono ritenersi atti sessuali solo quelli che risultino tali in senso univoco e consistano in un contatto fisico con la vittima, anche se vestita, interessando zone erogene del suo corpo o di quello del soggetto agente, secondo la scienza o l'esperienza comune. Sono invece escluse dalla nozione di atti sessuali le condotte di mero esibizionismo o voyeurismo, considerate invece tali dai sostenitori della tesi soggettiva.

La giurisprudenza di legittimità, aderendo a tale seconda impostazione oggettiva, ha ricondotto alla nozione di atti sessuali anche “i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo del tutto irrilevante, ai fini della consumazione, che il soggetto abbia o meno conseguito la soddisfazione erotica” (Cass. III, n. 7772/2000).

Si è tuttavia registrato, nelle pronunce successive della Corte di Cassazione, un progressivo ampliamento nella nozione di atti sessuali, assegnando rilevanza non solo all'anatomia delle zone interessate dalla condotta criminosa ma al contesto complessivo in cui quest'ultima si sia svolta e ai rapporti sussistenti in concreto tra i soggetti coinvolti (Cass. III, n. 24683/2015).

Secondo i giudici di legittimità, pertanto, integra il delitto ex art. 609-bis c.p. qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, ancorché fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo, ovvero in un coinvolgimento della corporeità sessuale di quest'ultimo, sia idoneo e finalizzato a porne in pericolo la libera autodeterminazione della sfera sessuale. Nell'accertare la sussistenza del reato non occorre fare riferimento unicamente alle parti anatomiche aggredite ed al grado di intensità fisica del contatto instaurato, dovendosi valutare l'intero contesto in cui il contatto si è realizzato e della dinamica intersoggettiva, esaminando la vicenda con un approccio interpretativo di tipo sintetico. Ne consegue che, secondo tale interpretazione di atti sessuali, “possono costituire un'indebita intrusione fisica nella sfera sessuale non solo i toccamenti delle zone genitali, ma anche quelli delle zone ritenute erogene ossia in grado di stimolare l'istinto sessuale dalla scienza medica, psicologica ed antropologico-sociologica” (Cass. III, n. 37395/2004).

Qualora invece la condotta incida su zone del corpo prive di tali caratteristiche, quand'anche oggetto – su un piano soggettivo – del desiderio del soggetto agente, non potrà ritenersi integrato il delitto, mancando un'apprezzabile lesione all'autodeterminazione sessuale della persona offesa.

Ulteriori disposizioni speciali, applicabili al delitto di violenza sessuale, sono contenute nell'art. 609-decies c.p., modificato con legge n. 172 del 2012, ai sensi del quale, nel caso di delitto commesso ai danni di un minore, “il Procuratore della Repubblica dia notizia del procedimento al Tribunale per i minorenni, al fine di attivare un supporto di assistenza affettiva e psicologica per il minore”.

L'art. 609-novies c.p. prevede infine, in caso di condanna o patteggiamento, le pene accessorie della perdita della responsabilità genitoriale, quando la stessa è elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato; della interdizione perpetua da qualunque ufficio inerente la tutela, curatela o l'amministrazione di sostegno; della perdita degli alimenti e l'esclusione dalla successione della persona offesa; dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici e della sospensione dall'esercizio di una professione o di un'arte.

In forza del comma secondo dell'art. 609-novies c.p., deve disporsi altresì l'interdizione perpetua da qualunque incarico nelle scuole di ogni ordine e grado, nonché da ogni ufficio o servizio in istituzioni o in altre strutture, pubbliche o private, frequentate abitualmente da minori, quando la vittima non abbia compiuto i diciotto anni.

Infine, l'ultimo comma dell'art. 609-novies c.p. prevede, nei casi più gravi ivi elencati, l'applicazione al colpevole, dopo l'esecuzione della pena e per la durata minima di un anno, delle seguenti misure di sicurezza: a) eventuale imposizione di restrizioni dei movimenti e della libera circolazione, nonché il divieto di avvicinarsi a luoghi abitualmente frequentati da minori; b) divieto di svolgere lavori che prevedano un contatto abituale con minori; c) l'obbligo di tenere informati gli organi di polizia sulla propria residenza e sugli eventuali spostamenti.