Confini e rapporti tra art. 612-ter c.p. e il delitto di diffamazione

Sono immagini o video a contenuto sessualmente esplicito quelle ritraenti la persona offesa nel compimento di atti sessuali.

In assenza di una definizione legislativa e, allo stato, di pronunce della giurisprudenza di legittimità sul punto, parte della dottrina ha sostenuto che il “contenuto sessualmente esplicito” che le immagini o i video trasferiti a terzi, pubblicati o diffusi dal soggetto agente devono presentare, per integrare il delitto in esame, debba interpretarsi avendo riguardo alla nozione di atti sessuali di cui all'art. 609-bis c.p.

Ne consegue che, alla luce delle pronunce di legittimità che hanno perimetrato la nozione di atti sessuali in relazione ai delitti contro la libertà personale exartt. 609-bis ss. c.p., vi rientrano tutti quegli atti che interessino le zone erogene della vittima (Cass. III, n. 21167/2006) e comunque collegabili alle manifestazioni della vita sessuale (Cass. III, n. 24417/2016).

Si è tuttavia obiettato che tale impostazione finisce per limitare eccessivamente la portata applicativa del delitto in esame, contraddicendo la ratio della norma incriminatrice, volta ad offrire una più ampia tutela alla vittima del reato, che non è legata alla sola libertà sessuale della stessa ma altresì alla sua reputazione e riservatezza.

Sono immagini o video a contenuto sessualmente esplicito quelle ritraenti la persona offesa nel compimento di atti sessuali o che comunque ne riprendano, a scopo sessuale, gli organi riproduttivi.

Alla luce delle considerazioni critiche sopra esposte, è stata elaborata la contrapposta tesi estensiva della nozione di immagini e video “a contenuto sessualmente esplicito”, che ha invece riguardo alla nozione di materiale pedo-pornografico di cui all'ultimo comma dell'art. 600-ter c.p.

Sebbene riferite ai fatti commessi utilizzando un minore degli anni diciotto, la norma citata offre una definizione normativa di pornografia minorile, ricomprendendovi “ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”. La Corte di Cassazione ha precisato, al riguardo, che (Cass. V, n. 33862/2018) rientra nella nozione di materiale pedopornografico “la rappresentazione, con qualsiasi mezzo atto alla conservazione, di atti sessuali espliciti coinvolgenti soggetti minori di età, oppure degli organi sessuali di minori con modalità tali da rendere manifesto il fine di causare concupiscenza od ogni altra pulsione di natura sessuale”.

In disparte il soggetto passivo del delitto ex art. 600-ter c.p., che determina la natura pedo-pornografica del materiale in questione, secondo l'orientamento in esame sarebbe possibile interpretare l'art. 612-ter c.p. alla luce della definizione di pornografia minorile, assegnando quindi rilevanza non soltanto alle immagini o ai video che immortalino la persona offesa nel compimento di un atto sessuale, bensì ogni altra rappresentazione che implichi gli organi sessuali della stessa per scopi sessuali, con esclusione quindi di immagini realizzate a scopi terapeutici, artistici, o per altre diverse finalità.

La diffusione di immagini o video dal contenuto sessualmente esplicito che ritraggano la persona offesa integra il delitto ex art. 612-ter c.p. qualora risultino destinate a rimanere private e la condotta sia realizzata senza il consenso della persona offesa, laddove sussisterà il delitto di diffamazione quando le immagini non fossero destinate a rimanere private ma la pubblicazione avvenga, senza consenso, in un contesto e per destinatari diversi da quelli per cui siano state realizzate.

Prima dell'introduzione dell'art. 612-ter c.p. e fuori dei casi di pedopornografia, le condotte di cessione, pubblicazione o diffusione di immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, qualora destinate a rimanere private e comunque senza il consenso della persona ritratta, era sussumibile nella fattispecie di diffamazione, ex art. 595 c.p.

La condotta di cessione (purché verso più persone), ovvero di pubblicazione o diffusione di siffatte immagini o video è tale da considerarsi lesiva della reputazione e dell'onore della persona offesa e la Corte di Cassazione ha ricondotto al delitto ex art. 595 c.p. anche le forme di comunicazione non verbale, attraverso la condivisione di rappresentazioni grafiche (Cass. II, n. 36721/2008), prendendo altresì in considerazione la pubblicazione di immagini ritraenti la persona offesa in “atteggiamenti pornografici” (Cass. III, n. 19659/2019).

Occorre tuttavia evidenziare che, come anticipato, il contenuto sessualmente esplicito delle immagini o dei video non è di per sé sufficiente a integrare il nuovo delitto, occorrendo altresì che si tratti di contenuti destinati a rimanere privati e che la condotta di trasferimento, pubblicazione o cessione avvenga senza il consenso delle persone rappresentate.

Ne consegue che, a fronte di immagini o video dal contenuto sessualmente esplicito, che siano stati realizzati non già per rimanere privati bensì per la cessione a terzi o la pubblicazione o diffusione, e che il soggetto agente abbia condiviso con più persone o pubblicato, “in un contesto e per destinatari diversi da quelli in relazione ai quali sia stato precedentemente prestato il consenso alla pubblicazione”, il delitto integrato sarà quello di diffamazione (Cass. III, n. 19659/2019).

Nel contempo, qualora le immagini predette, pur coinvolgendo la persona offesa in atteggiamenti intimi o ritraendola in situazioni riservate, non presentino contenuto sessualmente esplicito, in quanto non siano rappresentati atti sessuali né tantomeno siano ritratte zone intime della stessa, la condotta di cessione (a più persone), pubblicazione o diffusione potrà comunque integrare il delitto di diffamazione, offendendo l'onore e la reputazione della vittima, senza attingere tuttavia la sua sfera sessuale.

Per la fattispecie in esame si possono esperire le seguenti ulteriori attività difensive: Querela (art. 336); Quesito in tema di accertamenti digitali (copia forense e data mining); Istanza di revoca o sostituzione di misura cautelare (art. 299); Memoria difensiva (art. 419, comma 2)

Per il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti il termine-base di prescrizione è pari a sei anni (cfr. art. 157 c.p.), aumentabile, in presenza del sopravvenire di eventi interruttivi, fino ad un massimo di sette anni e sei mesi (cfr. artt. 160 e 161 c.p.), oltre i periodi di sospensione (cfr. artt. 159 e 161 c.p.).

Qualora ricorrano le circostanze aggravanti ad effetto speciale di cui al comma 4 dell'art. 612 ter c.p., con aumento del massimo edittale fino alla metà, il termine-base di prescrizione è pari a nove anni (cfr. art. 157 c.p.), aumentabile, in presenza del sopravvenire di eventi interruttivi, fino ad un massimo di undici anni e sei mesi (cfr. artt. 160 e 161 c.p.), oltre i periodi di sospensione (cfr. artt. 159 e 161 c.p.).

Con riferimento ai fatti commessi a partire dal 1° gennaio 2020, ai sensi dell'art. 161 bis c.p., il termine di prescrizione cessa definitivamente con la pronuncia della sentenza di primo grado, fermo restando che, nel caso di annullamento che comporti la regressione del procedimento al primo grado o a una fase anteriore, la prescrizione riprende il suo corso dalla data della pronunzia definitiva di annullamento.

A partire dal 1° gennaio 2020 (cfr. art. 2, comma 3, l. n. 134/2021), inoltre, per tutti i casi di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti costituiscono causa di improcedibilità dell'azione penale ex art. 344-bis c.p.p., la mancata definizione:

– del giudizio di appello entro il termine di due anni;

– del giudizio di cassazione entro il termine di un anno;

salva proroga per un periodo non superiore ad un anno nel giudizio di appello ed a sei mesi nel giudizio di cassazione quando il giudizio d'impugnazione risulta particolarmente complesso in ragione del numero delle parti o del numero o della complessità delle questioni di fatto o di diritto da trattare;

salva sospensione nei casi previsti dall'art. 344-bis, comma 6, c.p.p.;

salva diversa modulazione dei predetti termini in applicazione della normativa transitoria (cfr. art. 2, commi 4 e 5, l. n. 134/2021).

Con riguardo al reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, comunque circostanziato:

– non è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza di reato (art. 380 c.p.p.);

– è sempre consentito l'arresto facoltativo in flagranza di reato (art. 381 c.p.p.);

– non è mai consentito il fermo (art. 384 c.p.p.).

Per determinare la pena agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari personali, ai sensi dell'art. 278 c.p.p., si tiene conto della circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al comma 4 dell'art. 612-ter c.p.

In relazione al reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti sono applicabili misure cautelari coercitive (artt. 281 – 286-bis c.p.p.), poiché l'art. 280, comma 1, c.p.p. consente l'applicazione delle predette misure ai soli delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni, nonché la misura della custodia cautelare in carcere, poiché l'art. 280, comma 2, c.p.p. consente l'applicazione della predetta misura ai soli delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni. Con particolare riferimento alla misura cautelare della custodia in carcere, non opera nei casi di cui all'art. 612-ter c.p. la norma di cui al comma 2 bis dell'art. 275 c.p.p., nella parte in cui non consente la custodia in carcere quando il giudice ritenga che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni.

Per il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, comunque circostanziato, è competente per materia il tribunale (cfr. art. 6 c.p.p.), che decide in composizione monocratica (cfr. artt. 33-bis e 33-ter c.p.p.).

Per il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, comunque circostanziato è sempre prevista l'udienza preliminare.

Il processo per il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti si svolgerà sempre dinanzi al tribunale in composizione monocratica.

Il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti non ha ancora registrato numerosi interventi della giurisprudenza di legittimità, pur ponendo diversi problemi interpretativi in ordine ai presupposti del reato e al suo ambito applicativo.

L'assenza di una definizione di immagini o video “a contenuto sessualmente esplicito”, come si è avuto modo di evidenziare, ha sollevato dubbi in dottrina e nell'applicazione giudiziaria della norma incriminatrice, in ordine alla definizione dell'oggetto materiale della condotta tipica.

In attesa di un intervento chiarificatore da parte del giudice nomofilattico, la dottrina ha suggerito soluzioni interpretative ricavandole dalle norme dettate in materia di reati contro la libertà personale, in specie di violenza sessuale, da un lato, e in materia di pedo-pornografia, dall'altro.

La peculiarità delle fattispecie richiamate e dei beni giuridici dalle stesse tutelate impongono tuttavia una più accurata opera interpretativa volta ad individuare l'esatta portata applicativa della nuova fattispecie penale, al fine di offrire una tutela effettiva nei confronti della persona offesa e, nel contempo, per definire i confini applicativi del reato rispetto alle fattispecie limitrofe, ivi compresa quella di diffamazione.