La riconoscibilità della persona offesa ai fini della sussistenza del delitto ex art. 612-ter c.p.

Quando la persona ritratta nei contenuti sessualmente espliciti non è riconoscibile o identificabile il delitto ex art. 612-ter c.p. non è configurabile.

Un ultimo ma rilevante profilo interpretativo in ordine alla configurabilità del delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti attiene alla identificabilità della persona offesa ivi ritratta.

Laddove, infatti, tale requisito risulta necessario perché possa ravvisarsi il delitto di diffamazione (da ultimo, Cass. V, n. 8208/2022), è discusso se le condotte di cui all'art. 612-ter c.p., aventi ad oggetto immagini o video che ritraggano il corpo della persona offesa senza consentirne il riconoscimento da parte di terzi siano idonee a integrare il delitto in esame.

Secondo un primo orientamento, laddove le immagini o i video ritraggano la persona offesa in comportamenti sessuali o ne immortalino gli organi sessuali, senza tuttavia consentire ai destinatari di identificare o riconoscere la persona ritratta, il delitto in esame non sarebbe configurabile.

Si valorizza, in tal senso, la ratio della norma incriminatrice, volta a prevenire condotte che violino la riservatezza, in specie sessuale, della persona offesa e che la espongano al pubblico ludibrio, come avvenuto nei casi di cronaca, seguiti dal suicidio della persona offesa, che hanno contribuito alla genesi del delitto ex art. 612-ter c.p.

In mancanza, pertanto, della riconoscibilità o identificabilità della persona offesa, secondo la tesi in esame, non potrebbero ravvisarsi gli estremi del delitto in questione.

Il delitto ex art. 612-ter c.p. non è configurabile a prescindere dalla riconoscibilità o identificabilità della persona offesa.

Secondo il contrapposto orientamento, le condotte di consegna, cessione, pubblicazione o diffusione di immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, integra il delitto ex art. 612-ter c.p. a prescindere dalla possibilità di riconoscere o identificare la persona offesa.

Tale soluzione estensiva si fonda sulla natura pluri-offensiva che parte della dottrina riconosce alla norma, sostenendo che, oltre alla reputazione della persona offesa siano tutelate anche la sua libertà morale e la sua riservatezza.

Ne consegue che, quand'anche i destinatari delle immagini o dei video predetti non siano in grado di riconoscere o identificare la persona ritratta, ad esempio per via dell'inquadratura o dell'oscuramento del volto o di eventuali segni di riconoscimento, il sol fatto che immagini o video di tal fatta fossero destinati a rimanere privati e che siano stati pubblicati senza il consenso della persona offesa sarebbe sufficiente a ritenere lesi i suddetti beni giuridici tutelati.

In tal senso il riconoscimento delle immagini, come ritraenti se stessa, da parte della persona offesa sarebbe di per sé sufficiente a ritenere violata la sua riservatezza e libertà morale.

Per la fattispecie in esame si possono esperire le seguenti ulteriori attività difensive: Querela (art. 336); Quesito in tema di accertamenti digitali (copia forense e data mining); Istanza di revoca o sostituzione di misura cautelare (art. 299); Memoria difensiva (art. 419, comma 2).

Per il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti il termine-base di prescrizione è pari a sei anni (cfr. art. 157 c.p.), aumentabile, in presenza del sopravvenire di eventi interruttivi, fino ad un massimo di sette anni e sei mesi (cfr. artt. 160 e 161 c.p.), oltre i periodi di sospensione (cfr. artt. 159 e 161 c.p.).

Qualora ricorrano le circostanze aggravanti ad effetto speciale di cui al comma 4 dell'art. 612 ter c.p., con aumento del massimo edittale fino alla metà, il termine-base di prescrizione è pari a nove anni (cfr. art. 157 c.p.), aumentabile, in presenza del sopravvenire di eventi interruttivi, fino ad un massimo di undici anni e sei mesi (cfr. artt. 160 e 161 c.p.), oltre i periodi di sospensione (cfr. artt. 159 e 161 c.p.).

Con riferimento ai fatti commessi a partire dal 1° gennaio 2020, ai sensi dell'art. 161-bis c.p., il termine di prescrizione cessa definitivamente con la pronuncia della sentenza di primo grado, fermo restando che, nel caso di annullamento che comporti la regressione del procedimento al primo grado o a una fase anteriore, la prescrizione riprende il suo corso dalla data della pronunzia definitiva di annullamento.

A partire dal 1° gennaio 2020 (cfr. art. 2, comma 3, l. n. 134/2021), inoltre, per tutti i casi di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti costituiscono causa di improcedibilità dell'azione penale ex art. 344-bis c.p.p., la mancata definizione:

– del giudizio di appello entro il termine di due anni;

– del giudizio di cassazione entro il termine di un anno;

salva proroga per un periodo non superiore ad un anno nel giudizio di appello ed a sei mesi nel giudizio di cassazione quando il giudizio d'impugnazione risulta particolarmente complesso in ragione del numero delle parti o del numero o della complessità delle questioni di fatto o di diritto da trattare;

salva sospensione nei casi previsti dall'art. 344-bis, comma 6, c.p.p.;

salva diversa modulazione dei predetti termini in applicazione della normativa transitoria (cfr. art. 2, commi 4 e 5, l. n. 134/2021).

Con riguardo al reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, comunque circostanziato:

– non è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza di reato (art. 380 c.p.p.);

– è sempre consentito l'arresto facoltativo in flagranza di reato (art. 381 c.p.p.);

– non è mai consentito il fermo (art. 384 c.p.p.).

Per determinare la pena agli effetti dell'applicazione delle misure cautelari personali, ai sensi dell'art. 278 c.p.p., si tiene conto della circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al comma 4 dell'art. 612-ter c.p.

In relazione al reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti sono applicabili misure cautelari coercitive (artt. 281-286-bis c.p.p.), poiché l'art. 280, comma 1, c.p.p. consente l'applicazione delle predette misure ai soli delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni, nonché la misura della custodia cautelare in carcere, poiché l'art. 280, comma 2, c.p.p. consente l'applicazione della predetta misura ai soli delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni. Con particolare riferimento alla misura cautelare della custodia in carcere, non opera nei casi di cui all'art. 612-ter c.p. la norma di cui al comma 2 bis dell'art. 275 c.p.p., nella parte in cui non consente la custodia in carcere quando il giudice ritenga che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni.

Per il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, comunque circostanziato, è competente per materia il tribunale (cfr. art. 6 c.p.p.), che decide in composizione monocratica (cfr. artt. 33-bis e 33-ter c.p.p.).

Per il delitto di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti, comunque circostanziato è sempre prevista l'udienza preliminare.

Il processo per il reato di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti si svolgerà sempre dinanzi al tribunale in composizione monocratica.

Le incertezze applicative relative alla fattispecie di diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti hanno riguardato altresì il requisito della riconoscibilità o identificabilità della persona raffigurata nelle immagini o video diffuse dal soggetto agente.

Tali dubbi interpretativi derivano, in particolare, dalla difficoltà di individuare in maniera univoca il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, anche in ragione della sua collocazione nel Codice penale.

Come evidenziato anche dall'Ufficio del Massimario, nella relazione sui reati di violenza di genere del 2019, la collocazione sistematica dell'art. 612-ter c.p. tra i delitti contro la libertà morale, subito dopo i reati di minaccia e atti persecutori, appare indicativa della natura pluri-offensiva del reato, volto a tutelare il decoro e la dignità della persona e rischia di trascurare l'inevitabile lesione della riservatezza, in relazione alla sfera sessuale, della persona offesa.

È stato infatti affermato che sarebbe stato più opportuno inserire il delitto subito dopo i delitti di violenza sessuale, introducendo un apposito capo dedicato precipuamente alla “tutela della riservatezza sessuale”.

Le incertezze in ordine all'oggetto di tutela della norma si riflettono inevitabilmente sull'interpretazione dei suoi elementi costitutivi e sull'individuazione dei presupposti in presenza dei quali la fattispecie può trovare applicazione.

Tra questi, come anticipato, rientra il requisito implicito della riconoscibilità della persona offesa o della sua identificabilità da parte dei soggetti destinatari delle immagini o dei video illecitamente diffusi.

Il contrasto di orientamenti dottrinali in ordine alla necessità di tale requisito e le conseguenti incertezze che ne derivano nella concreta applicazione della norma rendono dunque quanto mai necessario un intervento del giudice nomofilattico, che possa chiarire la questione.