Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 10 - Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione.

Profili generali

In linea con altre codificazioni europee, la norma cristallizza il carattere tassativo delle cause di esclusione previste dall'art. 94 (cause di esclusione automatica) e 95 (cause di esclusione non automatica) del codice. Accanto al principio di tassatività, recependo gli indirizzi emersi nell'elaborazione giurisprudenziale, il comma 2 sancisce anche quello di eterointegrazione della disciplina di gara.

Al riguardo, già la Plenaria n. 9/2014 aveva precisato che la violazione dell'obbligo imposto da una norma conduce all'esclusione dalla gara sia nel caso in cui la lex specialis recepisca l'obbligo esplicitamente o ad esso faccia rinvio sia nel caso in cui nulla dica sul punto, poiché in tale ipotesi la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti doverosi avrebbe condotto, ai sensi dell'art. 1339 c.c., alla eterointegrazione del bando. Nell'occasione, il giudice amministrativo ha evidenziato che il principio di tassatività ha una valenza non solo formale ma anche sostanziale, nel senso che il legislatore ha inteso selezionare e valorizzare solo le cause di esclusione rilevanti per gli interessi in gioco imponendole come inderogabili, oltre che ai concorrenti, anche alla stazione appaltate, e le ha pertanto sottratte alla sua discrezionalità abrogatrice.

Ponendosi in linea di continuità con la giurisprudenza, la Relazione ribadisce la correlazione e la complementarietà del principio di eterointegrazione rispetto a quello di tassatività, sottolineando che è necessario che i requisiti previsti dalle norme imperative siano osservati dal concorrente a prescindere da una espressa previsione contenuta nel bando di gara, poiché essi hanno la funzione fondamentale di soddisfare l'interesse pubblico a che le prestazioni siano rese da soggetti adeguatamente qualificati.

Tuttavia, la violazione di una prescrizione non può avere un effetto immediatamente escludente quando il comportamento doveroso, oltre a non essere richiamato nel bando, non è chiaramente espresso neppure nella norma primaria ma è il frutto di una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale. È quanto statuito dalla Corte di Giustizia UE (2 giugno 2016, C-27/15), con riferimento al caso dell'esclusione di un concorrente a causa del mancato pagamento del contributo all'ANAC, previsto dalla l. n. 266/2005.

Le cause di esclusione, trattandosi di fattispecie escludenti e dunque limitative della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell'Unione Europea, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 693/2018; Cons. St. V, n. 607/2020; T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 72/2020). Con riferimento alle ipotesi di esclusione di cui all'art. 80 del previgente codice, è stato affermato che dette fattispecie escludenti rappresentano un numerus clausus in quanto, tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione (T.A.R. Lazio II, n. 1318/2022); conseguentemente è stato ritenuto che l'accordo di ristrutturazione di cui all'art. 182-bis del r.d. n. 267/1942 (c.d. “legge fallimentare”), in quanto non riconducibile tra le ipotesi di esclusione previste dall'art. 80, comma 5, lett. b), non determina l'esclusione del concorrente (Cons. St. IV, n. 9415/2022) e che la condanna penale per il reato di cui all'art. 10 d. lgs. n. 74/2000 per aver omesso di conservare documenti contabili, in quanto reato diverso da quelli elencati dall'art. 80, comma 1, non sia sufficiente a giustificare l'esclusione automatica del concorrente (T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 1764/2023).

La Relazione chiarisce che la codificazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ha efficacia prescrittiva per ciò che riguarda il divieto di introdurre ulteriori cause di esclusione attraverso fonte regolamentare e tramite la lex specialis del bando di gara.

In linea generale, ciò si traduce nella preclusione per la stazione appaltante di prevedere clausole che impongono ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che prevedono cause di esclusione, comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l'esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto (Cons. St., Ad. plen., n. 21/2012; n. 23/2013; n. 9/2014).

Con particolare riferimento alla possibilità della stazione appaltante di imporre regole e adempimenti doverosi, la giurisprudenza osserva che il principio di tassatività delle cause di esclusione deve coordinarsi con il potere dell'amministrazione procedente di dettare, sia nell'ambito della lex specialis, sia con atti successivi, le prescrizioni necessarie a garantire il celere ed efficiente svolgimento del procedimento di gara, anche prevedendo, se ragionevoli e proporzionate allo scopo perseguito, le sanzioni necessarie ad assicurare l'effettività di tali disposizioni e, quindi, il concreto raggiungimento degli interessi pubblici che vi sono sottesi. Ciò che la giurisprudenza richiede al fine di assicurare la coerenza del sistema è che la prescrizione autonomamente introdotta dalla stazione appaltante, nell'esercizio della sua discrezionalità, sia ricognitiva ed eventualmente rafforzativa, da un punto di vista sanzionatorio, della disposizione di legge che già rechi l'indicazione del requisito e/o dell'adempimento. In applicazione di tali coordinate ermeneutiche non è stata ritenuta violativa del principio di tassatività delle cause di esclusione la richiesta rivolta ai concorrenti di confermare la validità dell'offerta e, in caso positivo, di rinnovare la cauzione provvisoria entro e non oltre una certa data, in quanto avente fondamento normativo nell'art. 32, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, e nel disposto dell'art. 93, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (Cons. St. III, n. 2466/2022), e anche l'apposizione discrezionale di un termine perentorio per la presentazione della documentazione a comprova dei requisiti è stata ritenuta coerente con il principio di tassatività perché fondata sulla previsione dell'art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, che, per l'affidamento e l'esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza (T.A.R. Lazio (Roma), n. 1893/2018; T.A.R Campania (Napoli) I, n. 566/2022).

Il regime delle clausole atipiche di esclusione

A presidio del principio di tassatività delle cause di esclusione, in continuità con la previgente normativa, il comma 2 impone la nullità delle clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione che si pongano in contrasto con le cause previste dalla legge e con il connesso divieto per le stazioni appaltanti di introdurne di ulteriori. Come sottolineato nella Relazione, recependo l'orientamento espresso nel 2020 dall'Adunanza Plenaria, la disposizione specifica che le clausole nulle “si considerano non apposte”, in tal modo chiarendo che si tratta di nullità parziale limitata alla clausola, che non si estende all'intero atto.

Con riferimento alla nullità delle clausole di esclusione atipiche o contra legem sancita dal comma 8 dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016, l'Adunanza Plenaria ha infatti ritenuto che essa configuri un'ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all'intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa. A completamento, ha statuito che i provvedimenti successivi adottati dalla stazione appaltante, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell'ordinario termine di decadenza, anche per far valere l'illegittimità derivante dall'applicazione della clausola nulla (Ad. Plenaria, n. 22/2020).

L'impianto delineato dalla Plenaria è stato fatto proprio dalla successiva giurisprudenza, che costantemente ha ritenuto che lo stigma della nullità è tale per cui la clausola viziata è da intendersi come non apposta a tutti gli effetti di legge, quindi inefficace e tamquam non esset, senza alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (Cons. St. V, n. 1536/2022; Cons. St. III, n. 1055/2023).

La sanzione della nullità, la quale, ai sensi dell'art. 31, comma 4, c.p.a., «può essere sempre opposta dalla parte resistente», implica l'automatica inefficacia delle previsioni del bando che prevedono cause di esclusione non consentite, le quali sono disapplicabili direttamente dal seggio di gara, senza necessità di attendere l'eventuale annullamento giurisdizionale (Cons. St. VI, n. 4350/2017; ANAC, delibera n. 125/2015).

L'esclusione dalla gara per mancanza di capacità del concorrente

Il comma 3 delinea il sistema dei criteri di selezione, previsti dall'art. 58 della Direttiva 24/2014, che determinano l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per mancanza delle capacità minime richieste per la partecipazione.

La previsione in parola va a completare il quadro delle cause di esclusione, delineato dal legislatore, il quale ricompre, oltre alle ipotesi di violazione di prescrizioni previste dal Codice a pena di esclusione, anche la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti minimi richiesti ai fini della partecipazione.

La norma prevede i criteri di selezione che le stazioni appaltati sono legittimate ad introdurre, circoscrivendoli ai requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale. La previsione ricalca quanto disposto dal previgente art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, distinguendo tra i requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, laddove necessari, e i requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale.

La richiesta del possesso di specifici requisiti ai fini della partecipazione risponde all'esigenza dell'amministrazione di selezionare operatori economici in possesso delle capacità giuridiche, economiche, tecniche e professionali necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto. L'interesse pubblico all'esecuzione a regola d'arte deve tuttavia essere bilanciato con l'interesse ad avere il più ampio numero di partecipanti. Allo scopo, viene stabilito che deve sussistere una necessaria correlazione di pertinenza e proporzionalità tra i requisiti richiesti e l'oggetto del contratto.

Sulla scorta di tali principi, non è nulla la clausola del bando che richiede, ai fini della partecipazione, la dimostrazione di livelli minimi di capacità (con riferimento alla capacità tecnica, Cons. St. IV, n. 1107/2022; Cons. St. III, n. 5261/2015, con riferimento alla capacità economica, Cons. St. III, n. 3352/2017; Cons. St. V, n. 5828/2019).

Anzi, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale i requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti nel bando di gara devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di un'esplicita clausola che li preveda come tali (cfr., fra le tante, Cons. St. V, n. 5291/2014; Cons. St. V, n. 1667/2020).

Quanto all'ampiezza della discrezionalità dell'amministrazione nello stabilire i requisiti necessari ai fini della partecipazione, sotto il regime della previgente normativa, anche successivamente all'introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione, alla stazione appaltante è stato riconosciuto un ampio potere discrezionale, nel rispetto dei richiamati criteri di proporzionalità e adeguatezza all'oggetto dell'appalto. L'esercizio della discrezionalità è stata ritenuta sempre sindacabile dal giudice, che può eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto col principio di proporzionalità o di ragionevolezza o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza.

Tuttavia, è stato statuito che, in questi casi, l'illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell'annullabilità per illegittimità, con inapplicabilità in tali ipotesi della nullità derivante dalla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. St. V, n. 7257/2020; Cons. St. III, n. 3352/2017).

La previsione del comma 12 dell'art. 100 secondo cui le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal medesimo articolo, con l'eccezione degli obblighi occupazionali di cui all'art. 102 e dei requisiti stabiliti da leggi speciali, sembra imprimere un cambio di prospettiva a favore di un diverso sistema nel quale l'esercizio della discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti da richiedere ai fini della partecipazione è limitato alla scelta, tra i requisiti stabiliti da legislatore, di quelli ritenuti necessari per la selezione di concorrenti adeguatamente qualificati.

L'esclusione dalla gara per carenza dei requisiti minimi dell'offerta

Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza la stazione appaltante può escludere il concorrente dalla gara per carenza dei requisiti minimi dell'offerta, senza che ciò si ponga in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Con riferimento all'offerta tecnica, il giudice amministrativo ha statuito che il mancato rispetto di una prescrizione inerente alle caratteristiche minime del progetto o del prodotto offerto che, da quanto risulta dalla lettera della lex specialis, si configura come un requisito minimo ed essenziale, giustifica l'esclusione dalla gara. Ciò anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, purché le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dalla stazione appaltate e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche obbligatorie che la disciplina di gara qualifica con assoluta certezza come caratteristiche minime (Cons. St. III, n. 3084/2020; Cons. St. III, n. 6840/2022); a maggior ragione nel caso in cui la legge di gara richieda a pena di esclusione dalla procedura la presenza di determinati requisiti minimi del prodotto offerto (Cons. St. IV, n. 3024/2022). Qualora la certezza circa l'essenzialità del requisito non sia raggiunta e sussista, al contrario, un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività, intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità, delle cause di esclusione (Cons. St., III, n. 3084/2020; Cons. St., III, n. 6840/2022).

Quanto all'offerta economica, secondo pacifica giurisprudenza il principio di tassatività delle cause di esclusione non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell'offerta. La mancanza dell'offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale ovvero del suo contenuto, comportano l'esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; tanto più nel caso in cui sia chiara ed espressa la previsione della legge di gara secondo la quale la Commissione è tenuta a disporre l'esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell'offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori (Cons. St. III, n. 9789/2022; Cons. St. V, n. 2529/2022).

Casistica

Sono state ritenute violative del principio di tassatività dei motivi di esclusione le seguenti clausole:

La clausola del disciplinare che ricolleghi la sanzione espulsiva al superamento di un certo numero di pagine dell'offerta tecnica (Cons. St. III, n. 7787/2020; ANAC, delibera n. 819/2018);

La clausola che consenta l'avvalimento dell'attestazione SOA solo se l'impresa ausiliata ne possieda una propria (Cons. St., Ad. plen.n. 22/2020);

la clausola che preveda “la restituzione dello schema di convenzione debitamente sottoscritto in calce in ogni sua pagina dal legale rappresentante della società o presidente dell'associazione a pena di esclusione” (ANAC, Delibera n. 1340/2017);

l'esclusione per avere effettuato il sopralluogo oltre il termine indicato negli atti di gara (T.A.R. Lazio I, n. 4304/2019);

negli appalti di lavori aggiudicati a corpo, la clausola della lex specialis che chieda di indicare, a pena di esclusione, nell'offerta economica, l'analisi dei nuovi prezzi delle migliorie (ANAC, Delibera n. 587/2020);

la clausola che commina l'esclusione in caso di mancata separazione dell'offerta tecnico-quantitativa da quella tecnico-qualitativa (ANAC, Delibera n. 8/2021);

la clausola della lex specialis che preveda l'obbligo di pagamento dei costi di gestione della piattaforma telematica a carico del futuro aggiudicatario (ANAC, Delibera n. 267/2020);

la clausola del bando che impone alle consorziate indicate come esecutrici il possesso dei requisiti di partecipazione, se interpretata come impeditiva della possibilità del consorzio stabile di eseguire in proprio la prestazione (Cons. St. V, n. 3148/2023);

la clausola del bando che richiede l'iscrizione nel registro CCIAA per la specifica attività oggetto dell'appalto da almeno tre anni (Cons. St. IV, n. 3007/2023);

la richiesta a pena di esclusione dell'iscrizione alla piattaforma informatica MEPA, in quanto non trova fondamento in una norma primaria, non ha adeguata copertura normativa ed è in violazione del principio di concorrenza (Cons. St. V, n. 68/2023);

la clausola del bando che vieta indiscriminatamente il ricorso al subappalto se interpretata come avente una portata escludente nei confronti del concorrente che ha dichiarato l'intenzione di subappaltare (ANAC, Delibera n. 694/2021);

la clausola della lex specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di produrre un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara (ANAC, Delibera n. 129/2021);

l'esclusione per mancata presentazione anticipata delle giustificazioni dei trattamenti salariali minimi inderogabili in fase di partecipazione alla procedura (ANAC, Delibera n. 101/2023);

la clausola della lex specialis che prevede l'esclusione dalla gara delle offerte il cui importo sia pari al prezzo a base di gara, poiché il d.lgs. n. 50/0216 non vieta a pena di esclusione la presentazione di offerte economiche pari alla base d'asta, limitandosi a sancire l'inammissibilità delle offerte il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara (art. 59, comma 4, lett. c) né altre disposizioni di legge prevedono una simile causa di esclusione (ANAC, Delibera n. 602/2021);

la clausola del bando che richiede, a pena di esclusione, la presentazione, unitamente alla domanda di partecipazione, di documentazione tecnica attestante il possesso di un requisito di partecipazione (ANAC, delibera n. 468/2022);

se interpretata a pena di esclusione, la clausola che richiede che il ribasso d'asta sia indicato solo in valori assoluti e non anche percentuali (T.A.R. Emilia Romagna (Parma) I, n. 115/2023).

Di contro, sono state ritenute compatibili con il principio di tassatività:

l'esclusione dalla gara comminata per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti (ANAC, Delibera n. 1120/2020);

l'esclusione disposta per la mancata produzione del cronoprogramma, in quanto elemento essenziale dell'offerta come impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative (T.A.R. Campania (Salerno) II, n. 501/2019);

la clausola del bando che sanziona con l'esclusione la mancata produzione, all'interno della Busta Tecnica, dell'offerta economica senza prezzi (c.d. ‘Offerta muta'), in quanto documento essenziale ai fini della definizione del contenuto dell'offerta tecnica (ANAC, Delibera n. 834/2020);

la clausola del bando di gara che richiede, a pena di esclusione, il raggiungimento di livelli minimi di capacità tecnica da parte dell'impresa offerente (Cons. St. IV, n. 11071/2022);

la clausola della legge di gara che vieta espressamente, a pena di esclusione, l'inserimento nell'offerta tecnica, per via diretta o indiretta, di elementi economici o da valutarsi nel contesto dell'offerta economica, onde mantenere segreta quest'ultima, in quanto previsione finalizzata ad impedire la ricostruzione dell'entità dell'offerta economica ma anche a garantire l'imparzialità del giudizio nella valutazione della qualità dell'offerta tecnica (Cons. St. V, n. 7057/2018).

Cons. Stato, Sez. IV, 1° febbraio 2024, n. 1048 ha ritenuto che la  facoltà di prevedere specifici requisiti di capacità professionale, riconosciuta dall'art. 10, comma 3, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), al pari di quanto statuito dal previgente art. 83, comma 2, d. lgs. n. 50/2016, è attuazione del principio affermato dalla Corte di giustizia (17 settembre 2002, in causa C-513/99) e trasfuso della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4).  A tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi di quelli sanciti a livello normativo, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito e, dunque, rispetti i limiti della congruità e della proporzionalità.