Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 25 - Piattaforme di approvvigionamento digitale.

Le piattaforme telematiche nel ciclo di vita digitale dei contratti pubblici

L'adozione di piattaforme digitali nelle procedure di appalto si colloca oggi nel più ampio scenario della applicazione della telematica e dei servizi digitali nell'azione amministrativa che trova ormai non solo una solida base normativa nell'art. 3 -bisdella l. n. 241/1990, ma attuazione in una serie di strumenti di regolazione non vincolanti volti a «guidare» la transizione digitale.

Come efficacemente sottolineato anche dalla Commissione dell'Unione Europee «L'UE sostiene il processo di ripensamento del processo di appalto pubblico tenendo conto delle tecnologie digitali. Questo va oltre il semplice passaggio a strumenti elettronici; ripensa le varie fasi di pre-assegnazione e post-aggiudicazione. L'obiettivo è renderle più semplici per la partecipazione delle imprese e per la gestione del settore pubblico. Consente inoltre l'integrazione di approcci basati sui dati in varie fasi del processo di appalto. Gli appalti digitali sono profondamente legati all' e-Govern- ment. Nell'era dei big data, anche gli appalti digitali sono fondamentali per consentire ai governi di prendere decisioni sulla spesa pubblica basate sui dati. Con gli strumenti digitali, la spesa pubblica dovrebbe diventare più trasparente, orientata ai dati, ottimizzata, razionalizzata e integrata con le condizioni di mercato. Ciò pone gli appalti elettronici al centro di altre modifiche introdotte agli appalti pubblici nelle nuove direttive dell'UE. L'uso di strumenti elettronici negli appalti pubblici offre una serie di importanti vantaggi quali: risparmi significativi per tutte le parti; processi semplificati e abbreviati; riduzione della burocrazia e degli oneri amministrativi; maggiore trasparenza; maggiore innovazione; nuove opportunità commerciali migliorando l'accesso delle imprese, comprese le piccole e medie imprese (PMI) ai mercati degli appalti pubblici» (https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital_en).

Da ultimo, la «Strategia per l'innovazione tecnologica e la digitalizzazione del Paese 2025» si pone l'obiettivo, tra gli altri, di favorire lo sviluppo di una società digitale, dove i servizi mettono al centro i cittadini e le imprese, proprio attraverso la digitalizzazione della pubblica amministrazione quale motore di sviluppo per tutto il Paese e, nel prevedere le azioni da realizzare per perseguire tali obiettivi, il Piano triennale per l'informatica della Pubblica Amministrazione 2022-2024 sancisce gli otto principi guida che, avendo una vis espansiva trasversale a tutti i settori dell'azione amministrativa, sono pienamente declinabili anche nelle piattaforme telematiche adottate nelle procedure di affidamento: digital & mobile first per i servizi, che devono essere accessibili in via esclusiva con sistemi di identità digitale definiti dalla normativa assicurando almeno l'accesso tramite SPID; cloud first (cloud come prima opzione): le pubbliche amministrazioni, in fase di definizione di un nuovo progetto e di sviluppo di nuovi servizi, adottano primariamente il paradigma cloud, tenendo conto della necessità di prevenire il rischio di lock-in; servizi inclusivi e accessibili che vengano incontro alle diverse esigenze delle persone e dei singoli territori e siano interoperabili by design in modo da poter funzionare in modalità integrata e senza interruzioni in tutto il mercato unico esponendo le opportune API; sicurezza e privacy by design : i servizi digitali devono essere progettati ed erogati in modo sicuro e garantire la protezione dei dati personali; user-centric, data driven e agile: le amministrazioni sviluppano i servizi digitali, prevedendo modalità agili di miglioramento continuo, partendo dall'esperienza dell'utente e basandosi sulla continua misurazione di prestazioni e utilizzo e rendono disponibili a livello transfrontaliero i servizi pubblici digitali rilevanti secondo il principio transfrontaliero by design; once only : le pubbliche amministrazioni devono evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite; dati pubblici un bene comune: il patrimonio informativo della pubblica amministrazione è un bene fondamentale per lo sviluppo del Paese e deve essere valorizzato e reso disponibile ai cittadini e alle imprese, in forma aperta e interoperabile; codice aperto: le pubbliche amministrazioni devono prediligere l'utilizzo di software con codice aperto e, nel caso di software sviluppato per loro conto, deve essere reso disponibile il codice sorgente.

Nel Piano, un ruolo rilevante è attribuito anche proprio alle piattaforme tecnologiche «che offrono funzionalità fondamentali, trasversali, abilitanti e riusabili nella digitalizzazione dei processi e dei servizi della P.A. (...) e consentono di razionalizzare i servizi per le amministrazioni ed i privati» (Giardina) rispetto alle quali il Piano si propone l'obiettivo di incrementare il numero ed operare una razionalizzazione di quelle già esistenti.

La gestione delle gare mediante piattaforme telematiche comporta, da un lato, la predisposizione di programmi e applicazioni facilmente intellegibili da parte degli operatori destinatari, sicuri, affidabili e adeguati ai principi che reggono le procedure di gara (ivi compreso quello della segretezza e immodificabilità delle offerte); dall'altro, anche l'onere di diligenza in capo agli operatori di ottemperare alle prescrizioni del bando, inserendo accuratamente le informazioni e i dati richiesti nel sistema avendone compreso prima il significato.

Sul punto la giurisprudenza ha osservato che «la partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica – la cui ratio è quella di avere un celere, efficace e sicuro sistema di individuazione del miglior offerente – comporta la necessità di adempiere con scrupolo e diligenza alle prescrizioni di bando e alla normativa vigente (T.A.R. Bari II, 17 dicembre 2018, n. 1609), non potendo un tale procedimento essere aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare la volontà dell'offerente ove essa appaia chiara alla luce delle stesse regole della lex specialis» (T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 511/2019). Nel caso di specie, non è stato qualificato come errore materiale, e quindi non emendabile, l'inserimento nella specifica stringa del portale telematico di una cifra per l'indicazione dei giorni di riduzione del tempo di realizzazione dei lavori oggetto di gara.

Il principio di gratuità delle piattaforme telematiche

L'art. 25, comma 4 espressamente richiama l'art. 41 comma 2-bis del d.lgs. 50/2016 secondo cui «È fatto divieto di porre a carico dei concorrenti o dell'aggiudicatario eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme». Il principio della gratuità ivi affermato è coerente con la logica semplificatoria cui deve conformarsi l'uso di piattaforme telematiche per le gare pubbliche, affermata nell'art. 25.

La giurisprudenza ha affermato, con riguardo alla disciplina del precedente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che è illegittima la previsione nella documentazione di gara di un onere economico a carico dell'aggiudicatario per costi connessi alla procedura; «l'art. 41, comma 2-bis, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell'aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Cons. St. n. 3173/2020, n. 6787/2020; T.A.R. Puglia (Lecce), n. 1664/2019; T.A.R. Lombardia (Milano), n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all'art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016. È possibile infatti valorizzare il riferimento all'art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 e riferire l'art. 41, comma 2-bis non genericamente agli oneri connessi “agli strumenti e ai dispositivi di trasmissione di ricezione elettronica delle offerte e di ricezione elettronica delle domande di partecipazione” di cui all'art. 52, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, ma specificamente agli oneri relativi alle “piattaforme di cui all'art. 58” ovvero alle piattaforme telematiche di negoziazione, species dei primi come evidenziato dall'art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina le ipotesi di malfunzionamento in caso di “presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione” (T.A.R. Campania (Salerno) I, n. 1/2021). Analogamente, è stato osservato che è illegittima la clausola della lex specialis che imponga di corredare l'offerta con un atto unilaterale d'obbligo, con cui i concorrenti si obbligano a versare un corrispettivo per la gestione delle procedure telematiche da parte di un soggetto pubblico («Asmel Associazione») auto-qualificatosi centrale di committenza, la quale si pone in «violazione dell'art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: “[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58”, inserito dall'art. 28, comma 1, del d.lgs. n. 56/2017), norma che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell'eventuale aggiudicatario»; peraltro, precisandosi che «L'invocazione dell'art. 16-bis del r.d. n. 2440/1923 non merita di essere condivisa, posto che quest'ultima norma ha riguardo alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre l'art. 41, comma 2-bis, ha un oggetto diverso e specificamente riferito ai costi di gestione delle piattaforme telematiche» (Cons. St. V, n. 6787/2020 sopra citata).

La ripartizione del rischio in caso di malfunzionamento del sistema informatico

L'art. 25, comma 1, del Codice stabilisce che l'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Alla luce del principio di semplificazione che è evincibile da tale comma, è stata esaminata la questione della ripartizione dell'alea dei rischi legati all'utilizzo delle procedure telematiche e della connessa imputazione delle responsabilità. Non sono infatti infrequenti i casi in cui le imprese partecipanti alle pubbliche gare lamentino di aver avviato le procedure per la trasmissione telematica sostenendo però di non essere riuscite a presentare la propria offerta entro i termini previsti dalla lex specialis, a causa di malfunzionamenti della piattaforma informatica.

Invero, incentrandosi unicamente sulla fase di presentazione delle offerte, il legislatore impone alla stazione appaltante l'adozione di tutti i provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura, tra cui la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga del termine per la presentazione dell'offerta, per un periodo proporzionale alla gravità del malfunzionamento.

La problematica è stata da ultimo affrontata da Cons. St. III, n. 4811/2020 (nella quale si lamentava la non adeguata comunicazione del differimento di due giorni del termine di presentazione dell'offerta dovuto ad un malfunzionamento, poiché effettuata solo sul sito istituzionale e non conosciuta dall'operatore interessato, il quale aveva peraltro anche segnalato il malfunzionamento e l'impossibilità di caricare l'offerta sulla piattaforma).

Il Consiglio di Stato ha chiarito che “... non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” e se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

Nel caso specifico, in particolare, non è stata considerata conforme al principio di buona fede e correttezza e al canone di proporzionalità la modalità di comunicazione del differimento prescelta (effettuata solo sul sito istituzionale); invece «un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe più ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell'introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d'altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un'ottica di accentuato favore per l'instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell'altrui utilità ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata».

Viene così confermato l'orientamento che era già emerso precedentemente circa l'allocazione dei rischi da malfunzionamento del sistema tra amministrazione ed operatori, ma sulla base dei principi generali cui deve conformarsi l'azione amministrativa soprattutto alla luce della finalità semplificatoria e non di aggravamento procedimentale cui risponde l'utilizzo delle procedure telematiche. Quanto alla giurisprudenza precedente, era già stato affermato che non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (Cons. St. III, n. 86/2020; Cons. St. V, n. 7922/2019; Cons. St. III, n. 3245/2017) e, in caso di non individuazione della causa e quindi della imputabilità del malfunzionamento, esso non può ricadere ai danni dell'utente cui l'uso della piattaforma è stato imposto (Cons. St. III, n. 481/2013).

Nel caso di procedure di gara svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione sussistono inevitabilmente, del resto, sia il «rischio di rete», dovuto a sovraccarichi o cali di performance della rete, che il «rischio tecnologico», dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori; rischi oggettivamente sussistenti in relazione a qualsiasi procedura informatica, che seppur attenuabili non possono mai essere eliminati del tutto. Pertanto «risponde al principio di auto-responsabilità dell'utente l'onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, in modo da sfruttare a proprio favore il tempo residuo, stante appunto la possibilità di mal-funzionamenti del sistema, sempre in astratto possibile, i cui rischi devono invece ritenersi imputabili al gestore dello stesso (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, ecc.) perché per essi non può affermarsi alcuna responsabilità dell'utente. Solamente quando il concorrente si riduca all'ultimo ad espletare le operazioni tecniche incorrendo in problemi tecnologici del portale che non gli consentono di caricare l'offerta in tempo utile, allora la responsabilità resterà a suo carico, non essendo in tal caso legittimato a richiedere la rimessione in termini e la riapertura degli stessi» (Caringella).

Con una recente decisione (Cons. St. IV, n. 448/2022), è stato peraltro precisato che, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento della piattaforma informatica – accertato dal gestore del sistema – tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, l'art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, prevede l'attivazione di poteri rimediali in capo alla stazione appaltante al fine di assicurare la regolarità della procedura, ma, al contempo, enfatizza la necessità di tutelare la segretezza delle offerte presentate, salvaguardandola da ogni possibile rischio; cosicché, legittimamente va esclusa la concorrente che, invece che limitarsi a segnalare il malfunzionamento alla stazione appaltante per stimolare l'attivazione dei rimedi previsti dalla disposizione citata, abbia inviato i documenti contenenti l'offerta economica rendendola conoscibile a dipendenti della medesima stazione appaltante prima che la documentazione venisse aperta e valutata dalla commissione, vulnerando in tal modo il principio di segretezza.

Diversa è invece l'ipotesi in cui un malfunzionamento non è accertato e il ritardo, sia pure lieve, sia imputabile unicamente all'operatore. Sotto questo profilo, è stato osservato (Cons. St. III, n. 7352/2020), che l'esperienza e abilità informatica dell'utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l'ora di inizio delle stesse, prescelto dall'utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate (nel caso di specie, è stata pertanto ritenuta legittima l'esclusione dalla gara telematica del concorrente per aver inviato la domanda oltre il limite orario fissato dal bando, in quanto risultava dall'esame dei “file log” che la piattaforma telematica prescelta dall'amministrazione per la gestione telematica della procedura non aveva generato anomalie o malfunzionamenti e che l'operatore aveva mal gestito i tempi e le variabili sopra indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato dall'amministrazione).