Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 30 - Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici.Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici. 1. Per migliorare l'efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l'intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia. 2. Nell'acquisto o sviluppo delle soluzioni di cui al comma 1 le stazioni appaltanti e gli enti concedenti: a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento; b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall'automazione. 3. Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di: a) conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l'esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata; b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata; c) non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici. 4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell'orientamento sessuale. 5. Le pubbliche amministrazioni pubblicano sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l'elenco delle soluzioni tecnologiche di cui al comma 1 utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività. InquadramentoQuella introdotta con l'articolo 30 rappresenta una disciplina di particolare novità per l'ordinamento italiano in quanto per la prima volta, sebbene nel solo settore dei contratti pubblici, si individuano a livello normativo i principi da rispettare in caso di utilizzo di procedure automatizzate. Preliminarmente va ricordato che l'introduzione della disposizione si è resa necessaria in ragione del criterio di delega di cui alla lettera t ), art. 1, l. n. 78/2022 che ammette, per le stazioni appaltanti, la possibilità di ricorrere anche ad automatismi nella valutazione delle offerte. Si tratta di una disposizione volta a disciplinare il futuro, in quanto, nell'ambito delle procedure di gara, non si può escludere che, a breve, la disponibilità di grandi quantità di dati possa consentire l'addestramento di algoritmi di apprendimento da applicare alle procedure di gara più complesse; da qui l'utilità dell'inserimento di una disciplina che richiami i principi destinati a governare tale utilizzo, anche alla luce dei principi affermati sia in ambito europeo che dalla giurisprudenza amministrativa. Inoltre, deve considerarsi che dopo la modifica dell'art. 3- bis, nell'ambito della l. n. 241/1990, che ha previsto la regola generale dell'utilizzo di strumenti informatici e telematici da parte delle pubbliche amministrazioni, per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati, la disposizione introdotta con l'articolo 30 rappresenta un tassello importante che si aggiunge al tema dell'utilizzo degli algoritmi e dei sistemi di intelligenza artificiale nell'ambito di tutta l'attività amministrativa. Sono recepiti non soltanto i principi, che si sono da tempo affermati in ambito europeo sul tema dell'utilizzo di soluzioni di intelligenza artificiale ma anche – come accennato poco sopra – quelli enunciati dai giudici amministrativi, secondo cui le stazioni appaltanti, in sede di acquisto o sviluppo delle soluzioni tecnologiche, si assicurano la disponibilità del codice sorgente e di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento; che la decisione assunta all'esito di un processo automatizzato deve considerarsi imputabile alla stazione appaltante. Sono altresì recepiti i principi per cui il processo decisionale non deve essere lasciato interamente alla macchina, dovendo assicurarsi il contributo umano per controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica e per cui la decisione algoritmica non comporti discriminazioni di sorta. Infatti il comma 1 dell'art. 30 prevede che «1. Per migliorare l'efficienza le stazioni appaltanti e gli enti concedenti provvedono, ove possibile, ad automatizzare le proprie attività ricorrendo a soluzioni tecnologiche, ivi incluse l'intelligenza artificiale e le tecnologie di registri distribuiti, nel rispetto delle specifiche disposizioni in materia». Lo stesso Codice prevede in tema di garanzia, all'art. 106, comma 3, la possibilità che la garanzia fideiussoria venga verificata telematicamente presso l'emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti conformi alle caratteristiche stabilite dall'AGID con il provvedimento sulle regole tecniche di cui all'art. 26 del Codice. Il comma 3 prevede espressamente che le decisioni assunte mediante automazione rispettino i principi di conoscibilità e comprensibilità, per cui ogni operatore economico ha diritto a conoscere l'esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, a ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata; di non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata; di non discriminazione algoritmica, per cui il titolare mette in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici. In capo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti incombe l'obbligo di adottare ogni misura tecnica e organizzativa atta a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell'orientamento sessuale. Infine il comma 5 prevede una disciplina importante riferita alla trasparenza e a come attuarla. Infatti si prescrive alle pubbliche amministrazioni di pubblicare sul sito istituzionale, nella sezione «Amministrazione trasparente», l'elenco delle soluzioni tecnologiche utilizzate ai fini dello svolgimento della propria attività. I principi applicabili alle decisioni algoritmicheSu un piano squisitamente applicativo va considerato il filone giurisprudenziale che si è registrato negli ultimi anni a proposito della c.d. decisione algoritmica, in particolare con riguardo alla necessità che essa soggiaccia, nonostante sia resa attraverso procedure informatiche evolute, ai principi previsti dalla legge sul procedimento amministrativo e, segnatamente, ai principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza. Per quanto indubbi siano i vantaggi che derivano dall'automazione del processo decisionale dell'amministrazione mediante l'utilizzo di una procedura digitale e algoritmica, l'utilizzo della stessa non potrebbe mai implicare un sacrificio dei principi fondamentali che segnano il procedimento amministrativo e che si sono oramai consolidati nel nostro ordinamento. Benché l'uso delle nuove tecnologie sia certamente visto con favore per la maggiore efficienza ed economicità dell'azione amministrativa – riducendo esso la tempistica procedimentale in caso di operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, assicurando l'esclusione di interferenze dovute a negligenza (Corrado) (o peggio a dolo) del funzionario (essere umano) e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata – il giudice amministrativo ha, infatti, ribadito con recenti decisioni che l'utilizzo di procedure “robotizzate” non può essere motivo di elusione dei principi che conformano il nostro ordinamento e che regolano l'attività amministrativa. Il ricorso all'algoritmo appartiene alla scelta organizzativa-discrezionale dell'amministrazione al fine di realizzare finalità di interesse pubblico. Se così è, la procedura automatizzata può dunque essere ben utilizzata non solo per lo svolgimento dell'attività amministrativa vincolata, ma anche per quella discrezionale, considerate entrambe espressione del potere autoritativo esercitato per il perseguimento del pubblico interesse. Infatti, come chiarito ancora dalla giurisprudenza amministrativa, se il ricorso agli strumenti informatici può apparire di più semplice utilizzo in relazione alla c.d. attività vincolata, nulla vieta che le medesime finalità pubbliche possano essere perseguite mediante l'utilizzo dell'algoritmo anche nel caso di attività amministrativa connotata da variabili ambiti di discrezionalità. Resta fermo che la regola tecnica che governa ciascun algoritmo va comunque identificata con una regola amministrativa generale, costruita dall'uomo e non dalla macchina, per essere (solo) applicata da quest'ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva, cioè senza la mediazione applicativa umana. Secondo il giudice amministrativo, la regola algoritmica infatti «possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, e come tale, deve soggiacere ai principi generali dell'attività amministrativa, quali quelli di pubblicità e trasparenza (art. 1 l. n. 241/1990), di ragionevolezza, di proporzionalità» rispetto ai quali anche la tutela della riservatezza delle imprese produttrici dei software utilizzati recede, trattandosi di meccanismi informatici posti al servizio del potere autoritativo (Cons. St. VI, n. 2270/2019, n. 8474/2019 e n. 881/2020). Lo sforzo fatto dalla giurisprudenza è stato, quindi, quello di attrarre l'algoritmo, ossia il software che si utilizza in sede amministrativa, nell'area squisitamente giuridica delimitata dal concetto di “atto amministrativo informatico”, come tale anche accessibile da parte dei soggetti interessati (T.A.R. Lazio (Roma) III-bis, 22 marzo 2017, n. 376 b; T.A.R. Lazio (Roma) III-bis 30 giugno 2021, n. 7769; T.A.R. Lazio (Roma) III-bis 1° luglio 2020, 7526). La “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l'algoritmo, deve essere tradotta in “regola giuridica” per renderla intellegibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice (Cons. St. VI, n. 8474/2020). Da anni, poi, per la verità, il giudice amministrativo afferma che non può essere il cittadino a farsi carico delle conseguenze negative derivanti dalla scelta della procedura da seguire per la partecipazione a un concorso o ad una procedura pubblica, mai ascrivibili al candidato/partecipante. Non a caso è stato fissato il principio per cui le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono rimanere in una posizione necessariamente servente rispetto ad essi, non essendo consentito che per problemi tecnico-informatici sia ostacolato l'ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e pubbliche amministrazioni e fra pubbliche amministrazioni (cfr. T.A.R. Lazio (Roma) III-bis, 15 ottobre 2018, n. 9979; III, T.A.R. Lazio (Roma) III-bis 15 aprile 2021, n. 4409; T.A.R. Lazio (Roma) III-bis, 20 luglio 2016, n. 8312; Cons. St. VI, n. 5136/2017; Cons. St. VI, 18 maggio 2020, n. 3148). Da qui dunque l'idea, per un verso, del mantenimento del ruolo servente riconoscibile all'impiego dello strumento informatico in seno al procedimento e, per altro profilo, della necessità che, accanto agli strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali, vengano predisposte procedure amministrative parallele di tipo tradizionale, che possano essere attivate in via di emergenza, qualora i sistemi informatici predisposti per l'inoltro delle domande non funzionino (T.A.R. Lazio (Roma) III-bis, 10 settembre 2018, n. 9230). Viene in tal modo scolpito il principio della “non esclusività” della decisione automatizzata, principio in verità ricavabile in via generale dall'ordinamento e, in particolare, dagli artt. 3,24 e 97 della Costituzione alla stregua dei quali, secondo i più recenti approcci dottrinali e giurisprudenziali, in caso di decisione amministrativa automatizzata in grado di interferire con i diritti e gli interessi della persona occorre sempre garantire la possibilità di un intervento umano (Simoncini). In conclusione, pur nella consapevolezza dell'indubbio “fascino” che accompagna lo studio dell'impiego, nell'attività amministrativa di algoritmi, di apprendimento e non, in particolare per le evidenti ricadute in termini di efficienza e di velocizzazione della decisione pubblica, nonché del fatto che tale utilizzo rappresenti inevitabilmente il futuro delle procedure amministrative, nondimeno le amministrazioni dovranno prestare grande attenzione nell'assicurare il pieno rispetto dei diritti e delle prerogative dei soggetti coinvolti, affinché l'era digitale non significhi un arretramento sul fronte dei diritti partecipativi e conoscitivi. Saranno quindi sempre da assicurare l'obbligo di motivazione, il principio di trasparenza e di ragionevolezza perché ciò conduce alla comprensibilità del “risultato algoritmico”. BibliografiaBolognino, Corrado, Storto, La digitalizzazione e la pubblica amministrazione, in Il diritto nell'era digitale, a cura di R. Giordano, A. Panzarola, A. Police, S. Preziosi, M. Proto, Milano, 2022; Bombardelli, Amministrazione digitale - Partecipazione alle procedure telematiche e funzionamento della piattaforma digitale, in Giur. it., 2021, 6, 1441; Bombardelli, Strategie e azioni per l'effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell'Anac, 27 maggio 2020. 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