Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 33 - Aste elettroniche.

Caratteri generali delle aste elettroniche

L'asta elettronica non è una procedura di gara, ma un metodo automatizzato per la valutazione e classificazione delle offerte utilizzabile nella procedura che segue, con gli aggiustamenti derivanti da tale modulo, le regole sue proprie.

Pur utilizzando lo stesso nomen («asta») che era previsto nella disciplina della legge di contabilità generale (18 novembre 1923, n. 2440; regolamento 23 maggio 1924, n. 827), l'asta elettronica si inserisce nella fase centrale della procedura di evidenza pubblica, ovvero in quella che va dalla presentazione alla valutazione delle offerte fino alla graduatoria, che viene gestita grazie a dispositivi elettronici e formule matematiche. L'asta può infatti essere adoperata in ogni procedura che sia avviata sulla base di un bando di gara o comunque da un atto di indizione: procedura aperta, procedura ristretta, competitiva con negoziazione o procedura negoziata preceduta da un'indizione di gara (comma 2); ovvero nel caso di riapertura del confronto competitivo nell'accordo quadro o nell'ambito di un sistema dinamico di acquisizione. Tali procedure, individuate in base agli specifici requisiti che ne legittimano l'adozione, si svolgono pertanto secondo le regole ordinarie fino alla presentazione delle offerte, salvo che queste sono presentate, gestite, valutate e riclassificate, sulla base dei rilanci, in via elettronica.

Il vantaggio in termini di efficienza, riduzione dei tempi, tracciabilità e trasparenza delle procedure derivante dall'uso dell'asta elettronica induce a configurare tale meccanismo, nell'impianto generale della disciplina degli appalti derivante dal diritto dell'Unione Europea, come «un momento strategico per la modernizzazione del settore degli appalti pubblici» (Masucci), applicazione concreta nella fase specifica di valutazione delle offerte del cd. e-procurement che pervade, almeno nelle intenzioni del legislatore, tutto il ciclo di vita degli appalti (su cui, cfr. commento art. 32).

La gestione automatizzata della valutazione delle offerte comporta alcuni corollari. In primo luogo, l'asta elettronica è attivabile solo se le specifiche dell'appalto sono predeterminate secondo parametri precisi in modo che sulla scorta di quei parametri le offerte possano essere valutate e classificate in automatica dal dispositivo elettronico (cd. principio di ponderabilità numerica). In secondo luogo, proprio perché si inserisce in una procedura di gara come opzione facoltativa, l'amministrazione ha l'onere di avvisare gli aspiranti partecipanti che la procedura sarà svolta mediante l'asta elettronica, in modo che i partecipanti sono edotti delle «regole del gioco» che nel caso specifico prevedono il rilancio delle offerte. Infine la concreta attivazione dell'asta elettronica e la sua rispondenza ai principi di trasparenza, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa cui essa, come tutti gli istituti della digitalizzazione, deve conformarsi dipende dal buon funzionamento del dispositivo elettronico, ovvero della «piattaforma on line» su cui essa si basa.

Questo terzo elemento-chiave emerge anche dalla definizione secondo cui l'asta elettronica è «un processo per fasi successive basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso o di nuovi valori riguardanti taluni elementi delle offerte, che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte permettendo che la loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento automatico».

Ambito applicativo: l'esigenza di predeterminazione precisa degli elementi da valutare

L'ambito applicativo dell'asta elettronica non dipende dalla tipologia dell'oggetto della prestazione poiché essa è ammessa senza distinzione per gli appalti di servizi, forniture e lavori. Deve osservarsi che l'estensione di tale modalità procedimentale ai lavori era già contenuta nella precedente Direttiva 18/2004 il cui Considerando 14 prevedeva il ricorso all'asta elettronica per ogni tipo di appalti; tuttavia, nell'originaria formulazione dell'art. 85 del d.lgs. n. 163/2006 la facoltà di utilizzo di tale metodo di valutazione non era prevista per tale tipologia di appalti, (ammessa per effetto della novella di cui al d.lgs. n. 152/2008).

La limitazione nell'applicazione dell'asta elettronica dipende però dalla concreta conformazione della prestazione ed è di duplice natura: a) per espressa previsione normativa, sono esclusi gli appalti di servizi e lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, come la progettazione dei lavori, trattandosi di prestazioni non suscettibili di un trattamento automatico in quanto caratterizzati dalla discrezionalità e complessità della valutazione (comma 1, terzo periodo); b) in ogni caso, è ammessa l'asta elettronica solo se «il contenuto dei documenti di gara, in particolare le specifiche tecniche, può essere fissato in maniera precisa». Rileva sotto entrambi i profili, il Considerando 67 della Direttiva 2014/24/UE secondo cui «le aste elettroniche non sono normalmente adatte per determinati appalti pubblici di lavori e determinati appalti pubblici di servizi che hanno per oggetto prestazioni intellettuali come la progettazione di lavori, in quanto possono essere oggetto di aste elettroniche solo gli elementi adatti alla valutazione automatizzata con strumenti elettronici, senza intervento o valutazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, in particolare gli elementi quantificabili che possono essere espressi in cifre o percentuali. È tuttavia opportuno precisare altresì che le aste elettroniche possono essere usate in una procedura d'appalto per l'acquisizione di uno specifico diritto di proprietà intellettuale».

A differenza delle direttive previgenti (cfr. art. 54 par. 3 lett. a) Direttiva 18/2004/CE), quelle attuali non riproducono nel testo normativo la specificazione secondo cui gli elementi devono essere quantificabili in modo da essere « espressi in cifre o percentuali »; tale precisazione è però riportata nell'allegato VI della Direttiva 2014/24/UE e nell'allegato XII del codice (cfr. infra par. 3) alla quale deve pertanto conformarsi l'interprete nazionale. Si tratta di una connotazione necessaria se si considera che la valutazione è operata tramite una «formula matematica che determina durante l'asta elettronica le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi e dei nuovi valori presentati» (comma 12) e che pertanto elementi dell'offerta devono essere tradotti in termini numerici o comunque quantitativi, almeno finché resta vigente il richiamo alla «formula matematica». Non va peraltro escluso che, in una interpretazione evolutiva della locuzione «formula matematica», l'utilizzo di tecnologie innovative possa in futuro consentire una valutazione automatizzata degli elementi dell'offerta anche sulla base di algoritmi che utilizzano parametri diversi da quelli numerici, a condizione che essi siano automaticamente valutabili dalla macchina «senza intervento o valutazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice» (Considerando 67 della Direttiva 2014/24/UE, cit.).

La ratio del vincolo di specificazione del contenuto dei documenti di gara «è d'immediata percezione: fornire ai concorrenti sicuri riferimenti per formulare le proprie offerte e valutare i propri impegni finanziari. Del resto, una descrizione non circostanziata ed univoca delle specifiche tecniche risulterebbe inconciliabile con una valutazione-classificazione delle offerte automatica mediante computer. Questo perché, com'è noto, i sistemi di ragionamento e di linguaggio del computer si basano su precisi algoritmi, vale a dire che secondo il modus operandi del pc ad ogni segno deve corrispondere una sola funzione» (Lenoci).

La centralità del dispositivo elettronico

Dalla definizione di asta elettronica emerge la centralità del dispositivo elettronico su cui si basa la gestione informatizzata della valutazione delle offerte.

Invero, nel sistema previgente al codice del 2016, l'art. 289 del regolamento di esecuzione 207/2010 rubricato «sistema informatico di negoziazione» regolamentava tale dispositivo elettronico ponendo quali requisiti tecnici che esso garantisse l'autenticazione dei soggetti che accedono al sistema per svolgere le relative attività e operazioni; la tracciabilità e registrazione delle attività ed operazioni; la non modificabilità dei documenti, delle rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute Per l'autenticazione informatica la norma secondaria prevedeva il rinvio all'art. 1 comma 1 lett. b) del d.lgs. n. 82/2005 (cd. CAD), norma a sua volta abrogata dall'art. 1 del d.lgs. 179/2016, essendo stata introdotta la nozione di identità digitale di cui al vigente art. 64 CAD. Resta invece pienamente applicabile l'art. 43 del CAD, che era richiamato in relazione alla conservazione e all'archiviazione dei documenti informatici dal comma 3 dell'art. 289, in relazione al quale rilevano le linee guida di cui al d.P.C.M. 3 dicembre 2013. Di particolare rilievo, anche in considerazione del contenzioso derivante da eventuale malfunzionamento del sistema elettronico (su cui cfr. commento art. 36), era la prescrizione contenuta nell'art. 289 comma 3 secondo cui il sistema informatico deve consentire «alle stazioni appaltanti di controllare i principali parametri di funzionamento del sistema stesso, segnalando il malfunzionamento delle procedure ed evidenziando le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia»; in sostanza il sistema informatico doveva essere programmato in modo da gestire l'asta elettronica, evidenziando però le anomalia del suo stesso funzionamento o, nel merito, il superamento della soglia di anomalia che fa sorgere il «dubbio» della sostenibilità dell'offerta.

A prescindere dall'abrogazione delle norme del regolamento sopra richiamate e dalle regole tecniche cui esso deve conformarsi, il dispositivo elettronico su cui si basa l'asta elettronica deve comunque «essere programmato per gestire il complesso processo che governa lo svolgimento dell'asta elettronica e in particolare per rendere possibile in tempo reale il superamento della complessità delle operazioni ed attività giuridiche collegate allo svolgimento di una complessa procedura elettronica di valutazione-classificazione dei concorrenti» (Masucci).

Va evidenziato che la formula matematica utilizzata dall'elaboratore (ovvero il sistema algoritmico) deve essere tale da consentire – qualora sia utilizzato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto «qualità/prezzo o costo/efficacia» (comma 3) – la ponderazione di tutti i criteri stabiliti nella lex specialis, i quali devono essere tradotti in «cifre o percentuali» e qualora siano autorizzate varianti, per ciascuna variante deve essere utilizzata una formula separata.

La sequenza procedimentale

Anche se l'asta elettronica costituisce una peculiare modalità di gestione della fase della presentazione e valutazione delle offerte, il suo trapianto nelle procedure di gara comporta comunque una modellazione delle stesse a garanzia del suo buon funzionamento e, soprattutto, del principio di trasparenza. Come anticipato, trattandosi di una facoltà, è necessaria un'indicazione espressa di tale opzione procedimentale in proposito nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse, nei quali devono essere indicati gli elementi dell'offerta che saranno oggetto di rilancio nel corso della stessa.

In particolare, i documenti di gara devono contenere informazioni ulteriori che sono contenute nel comma 4 (ex allegato XII) ovvero: «a) gli elementi i cui valori saranno oggetto dell'asta elettronica, purché tali elementi siano quantificabili in modo da essere espressi in cifre o in percentuali; b) i limiti eventuali dei valori che potranno essere presentati, quali risultano dal capitolato d'oneri relativo all'oggetto dell'appalto; c) le informazioni che saranno messe a disposizione degli offerenti nel corso dell'asta elettronica e, se del caso, il momento in cui saranno messe a loro disposizione; d) le informazioni pertinenti sullo svolgimento dell'asta elettronica; e) le condizioni alle quali gli offerenti potranno rilanciare, in particolare gli scarti minimi eventualmente richiesti per il rilancio; f) le informazioni pertinenti sul dispositivo elettronico utilizzato e sulle modalità e specifiche tecniche di collegamento».

Quanto alle fasi in cui, a sua volta, l'asta elettronica si svolge, essa si articola: a) nella valutazione preliminare dell'offerta, conformemente al criterio o ai criteri di aggiudicazione stabiliti e alla relativa ponderazione (commi 5-10); b) nell'asta elettronica vera e propria in cui sono ammessi al «rilancio» i partecipanti che hanno superato il primo vaglio (commi 11-13); c) nella determina di chiusura dell'asta elettronico e aggiudicazione sulla base dei suoi risultati (commi 14-16).

Con riguardo alla fase preliminare, l'aggettivo «completa», posto a specificazione della valutazione, comporta che l'amministrazione verifica non solo il possesso dei requisiti soggettivi ed oggettivi, ma anche il contenuto dell'offerta «di partenza», la quale deve contenere le condizioni minime di conformità alle specifiche tecniche per poter essere ammessa all'asta. Il codice articola le diverse forme di «patologie» dell'offerta che non consentono di superare la prima fase in ammissibilità (se l'offerta è presentata da un soggetto non escluso e che soddisfa i criteri di selezione ed è «conforme alle specifiche tecniche»: commi 6 e 7); irregolarità (se l'offerta non rispetta i documenti di gara, o è stata ricevuta in ritardo, o vi sono prove di corruzione, concussione o abuso di ufficio o turbativa d'asta o è stata giudicata anormalmente bassa comma 8); inaccettabilità (se presentata da un soggetto non qualificato o con un prezzo maggiore di quello a base d'asta comma 9); inadeguatezza (se non è pertinente all'oggetto dell'appalto ed è quindi

Terminata la prima fase di valutazione delle offerte, l'amministrazione invia ai fornitori ammessi alla fase dell'asta elettronica un invito contenente, tra le altre cose, «la formula matematica che determinerà, durante l'asta elettronica, le riclassificazioni automatiche in funzione dei nuovi prezzi e/o dei nuovi valori presentati» (comma 12, del Codice). L'asta può svolgersi in più fasi successive (a differenza dell'art. 85 comma 7 del codice del 2006 che prevedeva una «seduta» virtuale unica) e nel corso della stessa le stazioni appaltanti comunicano in tempo reale a tutti gli offerenti le informazioni che consentono loro di conoscere la propria classificazione durante la fase dei rilanci (comma 13), poiché proprio la possibilità di rilanciare l'offerta in base alla propria posizione emergente dal confronto competitivo con gli altri concorrenti costituisce il fulcro dell'asta elettronica. Può essere comunicato anche il numero dei partecipanti, ma non l'identità degli offerenti.

«Ne deriva che è illegittima per la violazione del principio di «segretezza» l'aggiudicazione di una gara di appalto nel caso in cui l'invito a formulare l'offerta – rivolto alle ditte concorrenti dalla stazione appaltante dopo la manifestazione di interesse – sia stato inviato a mezzo P.E.C. contenente l'indicazione degli indirizzi di posta certificata di tutti gli operatori economici invitati alla gara stessa, identificabili attraverso la consultazione dell'apposito sito internet istituzionale» (Ferrante).

Infine, l'asta elettronica potrà dichiararsi conclusa nei seguenti casi: a) alla data e all'ora preventivamente indicate; b) quando non si ricevono più nuovi prezzi o nuovi valori che rispondono alle esigenze degli scarti minimi, a condizione che sia stato preventivamente indicato il termine da rispettare a partire dalla ricezione dell'ultima presentazione prima di dichiarare conclusa l'asta elettronica; c) quando il numero di fasi dell'asta preventivamente indicato è stato raggiunto. L'aggiudicazione è determinata in base ai risultati della formula matematica applicata alle offerte.

Questioni applicative

1) Il principio di pubblicità delle sedute può essere derogato se vi è la tracciabilità delle operazioni

Secondo un orientamento oramai consolidatosi, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara, sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche, è giustificato dalla particolarità della procedura che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione (cfr. T.A.R. Veneto (Venezia) III, n. 619/2016; Cons. St. V, n. 6017/2014; Cons. St. V, n. 6018/2014). In particolare, il Consiglio di Stato ha precisato come la possibilità di apertura delle buste dell'offerta tecnica in sede riservata trovi fondamento – oltre che nel dettato normativo di cui al previgente art. 85 comma 7 del d.lgs. n. 163/2006 – anche nella considerazione che la gestione telematica delle gare offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte, proprio perché garantisce non solo la non modificabilità dell'offerta, ma anche la tracciabilità di ogni operazione compiuta sulle buste presentate dagli operatori economici (Cons. St. III, n. 4990/2016).

Tale principio, più volte affermato in relazione al previgente ordito normativo che espressamente consentiva lo svolgimento in seduta riservata della valutazione preliminare dell'offerta, è stato ribadito anche in relazione alla disciplina attuale (T.A.R. Lazio (Roma) II-ter, n. 8820/2017), proprio sulla scorta della garanzia di tracciabilità che l'uso dell'asta elettronica o delle procedure telematiche devono garantire; essendo (cfr. Considerato n. 126, Dir. 2014/24/UE «la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi»).

In definitiva, il principio affermato in giurisprudenza è «che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Con s. St. III, n. 4990/2016)» (T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 664/2017). Il principio è stato da ultimo riaffermato anche da Cons. St. V, 1700/2021. (In tal senso, anche T.A.R. Napoli (Campania) II, n. 957/2020).

Invero il principio della “massima latitudine applicativa” della regola della pubblicità (Ad. Plen., n. 31/2012) può trovare attenuazione nell'asta elettronica – e comunque nelle procedure elettroniche – a condizione che il principio della trasparenza di cui esso costituisce corollario sia garantito mediante la effettiva rispondenza del dispositivo elettronico ai requisiti di tracciabilità e integrità delle offerte; ovvero a condizione che, da un lato, ai partecipanti pervengano le comunicazioni che doverosamente l'amministrazione deve effettuare (tra cui quella che siano indicate «a decorrere dalla data e dall'ora previste le modalità di connessione» comma 11, e che durante l'asta consente di far conoscere «in tempo reale» a ciascun partecipante la rispettiva classificazione); dall'altro, la piena tracciabilità delle operazioni e la sicura riferibilità dell'offerta al singolo concorrente tramite sistemi di identificazione univoci, che possano eventualmente essere garantiti da tecnologie emergenti in costante diffusione, come ad esempio la blockchain.