Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 37 - Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi. (A)

Inquadramento

Il Libro I, Parte III del d.lgs. n. 36/2023 riprende la struttura del d.lgs. n. 50/2016 e regola la programmazione relativa ai settori delle opere pubbliche e degli acquisti di beni e servizi. In particolare, gli artt. da 37 a 40 del nuovo codice si occupano della programmazione, mentre gli artt. da 41 a 47 dello stesso codice attengono alla fase della progettazione.

Il legislatore ha scelto di introdurre una disciplina organica sulla programmazione a valenza generale sia per i lavori pubblici, sia per l'acquisizione di servizi e forniture, con disposizioni specifiche per i rispettivi ambiti, come di seguito verrà specificato.

Per quanto ora rileva, l'art. 37 del d.lgs. n. 36/2023 corrisponde all'art. 21 del d.lgs. n. 50/2016 e detta le norme per la programmazione triennale dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.

A.1) Prima di esaminare a fondo la nuova previsione normativa, occorre svolgere una premessa di natura sistematica per comprendere la genesi dell'istituto della programmazione delle opere pubbliche.

i) Esso viene trattato per la prima volta, sia pur sommariamente, nell'art. 14 della l. n. 109/1994 e nel suo regolamento di attuazione (v. gli artt. 11,12,13 e 14 del d.P.R. n. 554/1999).

ii) In seguito la programmazione dei lavori è stata affrontata in modo più puntuale dall'art. 128 del d.lgs. n. 163/2006. Questa norma, nel solco tracciato dall'art. 14 della l. n. 109/1994, ha disposto che l'attività di realizzazione dei lavori di singolo importo superiore a 100.000,00 euro si svolgesse sulla base di un programma triennale e di aggiornamenti annuali predisposti e approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici, nel rispetto dei documenti programmatori, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno in corso.

Il programma triennale seguiva gli studi di fattibilità, di identificazione e di quantificazione dei bisogni che le amministrazioni aggiudicatrici avevano il dovere di individuare.

Il regime vigente in quel tempo non era uniforme in quanto l'obbligatorietà della programmazione sussisteva solo per le procedure di affidamento dei contratti riguardanti i lavori e non anche per quelle di affidamento dei contratti per l'acquisto di beni e servizi.

iii) L'art. 271 del d.P.R. n. 207/2010 ha poi innovativamente previsto che ciascuna amministrazione aggiudicatrice potesse approvare ogni anno un programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi per l'esercizio successivo. In tal caso si applicavano, in quanto compatibili le disposizioni:

– dell'art. 128, commi 2 (ultimo periodo), 9, 10 e 11, del codice del 2006;

– e dell'art. 13, commi 3 (secondo e terzo periodo) e 4, dello stesso regolamento n. 207/2010.

Il programma doveva essere stilato nel rispetto dei princìpi generali di economicità e di efficacia dell'azione amministrativa, in conformità al d.lgs. n. 163/2006 e sulla base del fabbisogno di beni e servizi definito dall'amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto del connesso ordinamento e delle norme di settore. Segnatamente, s'individuavano l'oggetto, l'importo presunto e la forma di finanziamento.

L'articolo in esame recava dunque – come si è accennato sopra – regole diverse per i servizi e le forniture (per i quali la programmazione era facoltativa e su base annuale) rispetto a quelle per i lavori (laddove la programmazione era obbligatoria e articolata su un doppio livello, annuale e trimestrale).

iv) Un “avvicinamento” tra i due regimi (quello per le opere pubbliche e quello per l'acquisizione di beni e servizi) si è avuto con l'art. 1, comma 505, della l. n. 208/2015, a mente del quale – al fine di favorire la trasparenza, l'efficienza e la funzionalità dell'azione amministrativa – le amministrazioni pubbliche approvavano, entro il mese di ottobre di ciascun anno, il programma biennale e gli aggiornamenti annuali degli acquisti di beni e di servizi di importo unitario stimato superiore a 1.000.000,00 di euro.

v) In questo contesto, l'art. 21 del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto una disciplina generale della programmazione per i settori delle opere pubbliche e degli acquisti di beni e servizi, obbligatoria per tutte le ipotesi, con la sola deroga per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore a 40.000,00 euro. Ciò al fine di razionalizzare le procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, mediante la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo.

A.2) Così ricostruito il quadro normativo interno sulla programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi, per completezza di trattazione occorre volgere lo sguardo all'Europa. Facendo ciò ci si avvede che tra le fonti sovranazionali non si rinvengono – a differenza che in Italia – previsioni espresse circa la programmazione degli appalti. Il legislatore europeo si è infatti limitato a trattare il tema della progettazione nei “Considerando” delle direttive n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE, senza rendere indicazioni precettive.

Va però detto che queste direttive, nel soffermarsi sulle consultazioni preliminari di mercato e sugli avvisi di preinformazione, sembrano contenere un – sia pure minimo – riferimento alla programmazione. Invero:

– l'art. 40 della Direttiva n. 2014/24/UE e l'art. 58 della Direttiva 2014/25/UE prevedono che prima dell'avvio di una procedura di appalto le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione della gara e per informare gli operatori economici delle procedure programmate e dei relativi requisiti. A tal fine, le medesime amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà, ad esempio, di sollecitare o di accettare consulenze da parte di esperti, di autorità indipendenti o di partecipanti al mercato. Queste consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non falsino la concorrenza e non comportino una violazione dei princìpi di non discriminazione e di trasparenza;

– l'art. 48 della Direttiva 2014/24/UE e l'art. 67 della Direttiva 2014/25/UE si occupano degli avvisi di preinformazione, stabilendo che “le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono rendere nota l'intenzione di programmare gli appalti necessari pubblicando un apposito avviso di preinformazione”.

A livello nazionale le norme appena esaminate sono state recepite, rispettivamente, negli artt. 66 e 70 del d.lgs. n. 50/2016, rubricati – appunto – “consultazioni preliminari di mercato” e “avvisi di preinformazione”.

Al riguardo si è preferito cercare di dare una lettura unitaria dei suddetti istituti in termini di programmazione. Nel dettaglio:

– nell'obbligo di pubblicazione degli avvisi di preinformazioneex art. 70 del d.lgs. n. 50/2016 si è rinvenuto un collegamento con l'attività di programmazione, atteso che la pubblicazione dell'intenzione di bandire per l'anno successivo appalti, cui sono tenute le stazioni appaltanti entro il 31 dicembre di ogni anno, richiede un coordinamento con i programmi, triennale delle opere pubbliche e biennale delle acquisizioni di beni e servizi, nonché con i pertinenti aggiornamenti;

– e quanto alle consultazioni preliminari di mercato, di cui all'art. 66 del d.lgs. n. 50/2016, si è evidenziato che questi strumenti possono essere un utile strumento per individuare con maggior dettaglio le caratteristiche dei lavori, beni o servizi che interessano le stazioni appaltanti. Difatti, a mente dell'art. 66 del nuovo codice, le amministrazioni aggiudicatrici possono utilizzare le consulenze, le relazioni o altra documentazione tecnica – acquisita in sede di consultazione di mercato – per la pianificazione, la preparazione e lo svolgimento della procedura di appalto. L'utilizzo della locuzione “pianificazione” consente di ritenere che tale documentazione serva nella pianificazione e nello svolgimento non solo della procedura di appalto (intesa come singola gara), ma più in generale di tutte le gare indette dalla stazione appaltante in un dato arco temporale.

In sostanza, la dottrina ha proposto una lettura ampia della norma in questione, nel senso che le consultazioni preliminari di mercato e i documenti con esse ottenuti dalle stazioni appaltanti possono essere impiegati dalle Amministrazioni anche per la redazione del programma dei lavori e degli acquisti, nonché per il suo aggiornamento (De Nictolis, 308; Grassucci).

Tuttavia altra dottrina ha “ubicato” le consultazioni preliminari di mercato in un segmento temporale successivo alla programmazione e precisamente in quello della organizzazione della gara, sulla base di un'interpretazione più aderente al dato testuale dell'art. 66 del d.lgs. n. 50/2016 (Brugnoletti, 615).

Anche per la giurisprudenza la naturale collocazione dell'istituto delle consultazioni preliminari di mercato è, appunto, nella fase successiva alla programmazione. Ciò per evitare che un uso “distorto” delle consultazioni di mercato possa influire proprio sull'atto di programmazione, che è cruciale per la successiva attività della stazione appaltante (Cons. St., sez. cons. atti norm., n. 445/2019, recante il parere reso sullo schema di linee guida contenenti le “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”).

Nella scia del parere appena citato, l'ANAC ha ritenuto che la consultazione dovesse svolgersi dopo la programmazione e prima dell'avvio del procedimento per la selezione del contraente (v. le Linee guida n. 14/2019, punto 1.4). Peraltro, la medesima Autorità ha indicato che le consultazioni preliminari di mercato possono altresì perseguire lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all'assetto del mercato, servendosi dell'ausilio di soggetti qualificati (punto 1.2). Il che sembra più affine all'attività di programmazione che non alla fase ad essa successiva.

B) Così ricostruita – quantomeno nei suoi tratti essenziali – la genesi dell'istituto della programmazione, alla luce delle norme interne e di quelle eurounitarie, è ora possibile soffermarsi sulle novità previste dall'art. 37 del d.lgs. n. 36/2023, che hanno modificato l'impostazione di fondo del citato art. 21 del d.lgs. n. 50/2016.

b .1) La prima innovazione apportata dalla novella del 2023 consiste nella previsione, nel comma 1 dell'art. 37, della programmazione triennale anche per gli acquisti di beni e servizi. Ciò al fine di allineare l'orizzonte temporale della programmazione degli acquisiti a quello dei lavori e degli atti di programmazione economico-finanziaria (cioè il DUP e il bilancio previsionale).

Inoltre si chiarisce che i programmi in questione devono essere approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio, e per gli enti locali, secondo le norme della programmazione economico-finanziaria e i princìpi contabili.

La relazione illustrativa del codice ha precisato che il riferimento a questi princìpi contabili (dettati dal d.lgs. n. 118/2011, recante “disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi”) è stato inserito per via dello stretto collegamento tra la programmazione gestionale (acquisti, lavori) e quella finanziaria alla luce della necessità di stanziamento delle risorse a bilancio (che ha natura autorizzatoria della spesa).

A tal proposito si segnala che l'allegato 4/1 al d.lgs. n. 118/2011, in cui si afferma il principio contabile applicato alla programmazione di bilancio, individua nel rispetto delle compatibilità econo- mico-finanziarie e nella verifica della possibile evoluzione della gestione dell'ente i due fondamentali presupposti per assicurare che la programmazione dei lavori e degli acquisti sia funzionale al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica definiti in ambito nazionale. Sotto tale profilo v'è piena coerenza con il principio, già postulato nel previgente codice del 2016, che prescrive(va) di identificare i mezzi finanziari destinati alla copertura dei lavori inseriti nell'elenco annuale quale condizione per l'approvazione dell'intervento.

Sempre a mente del citato allegato 4/1 al d.lgs. n. 118/2011 si fa presente che nel contenuto minimo della Sezione Operativa (SeO) del Documento unico di programmazione (DUP) – ossia il principale strumento di programmazione degli enti locali, da presentare al Consiglio, entro il 31 luglio di ciascun anno, per le conseguenti deliberazioni – rientra, tra l'altro, la programmazione dei lavori pubblici svolta in conformità al programma triennale e ai suoi aggiornamenti annuali ex art. 21 del d.lgs. n. 50/2016.

b .2) Il comma 2 mira a realizzare una semplificazione degli adempimenti gravanti sulle stazioni appaltanti nella programmazione dei lavori. Per raggiungere lo scopo si prevede l'obbligo di inserimento nel programma triennale solo per gli interventi di importo pari o superiore alla soglia di cui all'art. 50, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023 (ossia d'importo pari o superiore a € 150.000,00, oltre il quale non è possibile procedere agli affidamenti diretti).

Ancora il comma 2 impone l'inserimento nel piano triennale anche dei lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea di cui all'art. 14, comma 1, lett. a), dello stesso d.lgs. n. 36/2023 (ossia la c.d. “soglia di rilevanza europea” di 5.382.000,00 euro), dopo l'approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali.

V'è pure un obbligo di inserimento dei medesimi lavori nell'elenco annuale dopo l'approvazione del documento di indirizzo della progettazione. L'obbligo di redazione di siffatto documento viene invece escluso per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, di qualunque importo, per i quali la redazione è rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione.

Infine, nel comma 2 – in accoglimento delle osservazioni presentate dalla Conferenza unificata e al fine di ridurre (sia pure parzialmente) gli adempimenti delle Amministrazioni – si è anche specificato espressamente che i lavori, servizi e forniture da realizzare in amministrazione diretta non sono inseriti nella programmazione.

b. 3) Il comma 3, analogamente al comma 2, prevede che anche per la programmazione degli acquisti di beni e servizi v'è una soglia minima ai fini dell'obbligo di inserimento nella programmazione triennale, coincidente con quella dell'art. 50, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023, pari a euro 140.000,00 (si tratta della soglia di rilevanza europea per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali).

b. 4) Il comma 4 si sofferma sulla pubblicità dei programmi triennali, attuata mediante la pubblicazione obbligatoria degli atti di programmazione sul profilo del committente e nella banca dati nazionale dei contratti pubblici. È una conferma dell'impostazione dell'art. 21, comma 8, del d.lgs. 50/2016, che a sua volta già adempiva al generale dovere di trasparenza consolidato nel nostro ordinamento in virtù delle previsioni del d.lgs. n. 33/2013.

In relazione alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici (gestita dall'ANAC), si ricorda che essa raccoglie gli atti delle stazioni appaltanti sulla programmazione, sulla scelta del contraente, sull'aggiudicazione e sull'esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi a tutte le procedure di affidamento, compresi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni.

b .5) Il comma 5 prevede una limitazione dell'ambito soggettivo di applicazione dell'articolo in commento. In particolare l'art. 37 non si applica alla pianificazione delle attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza. Questa esclusione si spiega alla luce della funzione svolta dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, che acquistano per conto di altre amministrazioni in attuazione delle varie esigenze che emergono dagli atti di programmazione delle singole stazioni appaltanti. Sicché la pianificazione da parte di questi soggetti deve coordinarsi con quella delle amministrazioni “minori” che ad essi si rivolgono. Da qui l'obbligo per le stazioni appaltanti di comunicare ai soggetti aggregatori e alle centrali di committenza l'elenco dei propri fabbisogni in modo da consentire loro di procedere adeguatamente alla pianificazione delle procedure ad evidenza pubblica.

b .6) Il comma 6 rinvia all'allegato I.5 al nuovo codiceper la disciplina di dettaglio:

– degli schemi tipo;

– degli ordini di priorità degli interventi, comprensivi del completamento delle opere incompiute e dell'effettuazione dei lavori programmati e non avviati;

– della specificazione delle fonti di finanziamento;

– delle condizioni che consentono di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere ad un acquisto non previsto nell'elenco annuale;

– delle modalità di raccordo con la pianificazione dell'attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza ai quali le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono delegare le attività.

Come si legge nella già citata relazione illustrativa, questo allegato I.5 riprende il contenuto del d.m. n. 14/2018, senza variazioni particolarmente rilevanti, fatti salvi gli adattamenti alle nuove terminologie e ai nuovi istituti introdotti dal d.lgs. n. 36/2023 (come, ad esempio, il riferimento alla programmazione triennale anziché biennale) e quelli imposti dalla “riscrittura” in modo più organico e razionale dell'art. 37 rispetto all'art. 21 del d.lgs. n. 50/2016. Fermo ciò, per un approfondimento sul tema si veda in ogni caso il commento dello stesso all. I.5.

b .7) Infine, il comma 7 specifica che in sede di prima applicazione del codice, l'allegato I.5 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, previo parere del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica e lo Sviluppo Sostenibile (CIPESS), d'intesa con la Conferenza unificata, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

Al riguardo si precisa che il citato comma 3 dell'art. 17 della l. n. 400/1988 prevede che possono essere adottati regolamenti (nella forma del decreto ministeriale) in materie di competenza del Ministero o di autorità ad esso sottordinate, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Questi regolamenti, quando interessano materie di competenza di più Ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge. I regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo e devono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione.

Bibliografia

Brugnoletti, La scelta delle procedure, in Contessa (a cura di), Il contenzioso e la giurisprudenza in materia di appalti pubblici, Piacenza, 2020; Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2021; Carullo, Appalti pubblici - La programmazione e la progettazione dei lavori pubblici, in Enc. dir., agg. V, 2001; Cianflone, Giovannini, Lopilato, L'appalto di opere pubbliche, Milano, 2018; Contieri, Mercurio, Commento all'art. 21, in G.M. Esposito (a cura di), Codice dei contratti pubblici, Torino, 2017; Grassucci, Sub art. 21 d.lgs. n. 50/2016, in Codice dei contratti pubblici commentato, a cura di Caringella, Milano, 2022; De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni, Bologna, 2020; G.M. Esposito, Il governo delle programmazioni, Bologna, 2019; Fantini, Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2019; Giannini, Pianificazione, in Enc. Dir., Milano, XXXIII, 1983; Luce, La programmazione, in De Nictolis (a cura di), I contratti pubblici di lavoro, servizi e forniture, Normativa speciale per i lavori pubblici, settori speciali, Milano, 2007.