Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 42 - Verifica della progettazione.

Inquadramento

L'articolo in esame individua i profili oggetto della verifica della progettazione e specifica le modalità di espletamento della relativa attività.

La verifica del progetto costituisce un'attività particolarmente rilevante nell'ambito dei contratti di lavori, in quanto consiste sostanzialmente in un momento di controllo della rispondenza della progettazione ad una serie di requisiti (tecnici, qualitativi, legislativi, economici, ecc.) che ne garantiscano l'appaltabilità e la conseguente realizzazione nel rispetto di tempi, costi, qualità, sicurezza, con la minimizzazione dei rischi derivanti dall'introduzione di varianti, di sospensioni e conseguenti contenziosi (Caringella, Giustiniani, Mantini; Grassucci; Greco).

Da sempre tale fase riveste carattere centrale nel processo di progettazione e appalto delle opere pubbliche. Invero:

– per un verso, già la relazione di accompagnamento al d.P.R. n. 207/2010, recante – com'è noto – il regolamento attuativo del Codice del 2006 si era premurata di fare emergere il ruolo fondamentale della verifica della progettazione;

– e, per altro verso, anche nella legge delega n. 11/2016 per l'attuazione delle Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE (che ha portato all'emanazione del d.lgs. n. 50/2016) si era chiaramente espresso il principio di centralità e qualità della progettazione, che infatti è stato recepito nell'impianto sistematico del codice del 2016 (Caringella, Giustiniani, Mantini).

È in questo contesto ordinamentale che s'inserisce l'art. 42 del d.lgs. n. 36/2023. Esso corrisponde all'art. 26 del d.lgs. 50/2016, al quale peraltro apporta alcune modificazioni. In particolare, la novella del 2023 ha principalmente riorganizzato le previgenti disposizioni contenute nel citato art. 26 del vecchio codice, al fine di rendere più semplice, organica e ordinata la regolamentazione della materia. Non sono però mancate le novità e il rimando agli allegati (nella specie, all'allegato I.7) per gli aspetti di carattere più prettamente tecnici e operativi (il che, del resto, è una costante della riforma). Segnatamente, allo stato, la nuova norma:

i ) al comma 1, disciplina l'attività di verifica. V'è una rivisitazione dei commi 1 e 2 del suddetto art. 26 del d.lgs. 50/2016, in cui si alternano innovazioni e conferme (seppur talvolta espresse con locuzioni differenti rispetto al vecchio codice);

ii ) al comma 2, si occupa della dimensione soggettiva della verifica, intervenendo sul comma 3 del citato art. 26 del d.lgs. n. 50/2016;

iii ) al comma 3, riprende il tema della semplificazione amministrativa in relazione ai rapporti tra le attività di verifica del progetto e l'ottenimento delle diverse autorizzazioni amministrative, traendo spunto dall'art. 44 del d.l. n. 77/2021. Ovviamente si tratta di una novità rispetto all'impianto del codice del 2016;

iv ) al comma 4 sostanzialmente ripropone il comma 8 dell'art. 26 del d.lgs. n. 50/2016 sulla validazione conclusiva della verifica;

v ) e, al comma 5, rinvia all'allegato I.7 per l'individuazione dei contenuti e delle modalità di verifica, nonché dei soggetti che vi provvedono. Inoltre, sul piano contabile-finanziario si chiarisce che gli oneri conseguenti all'accertamento della rispondenza agli elaborati progettuali sono ricompresi nelle risorse stanziate per la realizzazione delle opere (detta ultima specificazione costituisce una sostanziale riproposizione del comma 5 dell'art. 26 del d.lgs. n. 50/2016).

L'attività di verifica (comma 1)

Il comma 1 dell'art. 42 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che ogni progetto sia sottoposto a una verifica correlata ai contenuti del documento d'indirizzo progettuale e alle norme applicabili. Più precisamente il comma in commento stabilisce che nei contratti relativi ai lavori la stazione appaltante e l'ente concedente verificano:

– la rispondenza del progetto alle esigenze espresse nel documento d'indirizzo;

– la sua conformità alla normativa vigente.

Tale verifica ha luogo durante lo sviluppo della progettazione in relazione allo specifico livello previsto per l'appalto.

Com'è stato evidenziato, è utile che la segnalazione delle “non conformità” rilevate dal verificatore avvenga mediante appositi verbali nel corso dello svolgimento dell'attività di verifica e non si concretizzi solo al termine dell'attività, consentendo così al progettista di apportare quelle modifiche che determinano un miglioramento del progetto. L'attività di verifica deve essere intesa quale strumento di collaborazione e interazione tra progettista, verificatore e responsabile del procedimento, superando i soli aspetti formali, affinché sia realmente efficace al migliore raggiungimento degli obiettivi dell'amministrazione (Cresta).

Inoltre, si chiariscono l'oggetto e la tempistica della verifica in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (c.d. appalto integrato), nonché nei contratti di partenariato pubblico-privato. Il controllo in questione deve avvenire su entrambi i livelli di progettazione. Nel dettaglio:

– la verifica del progetto di fattibilità tecnico-economica (eventualmente redatto dalla stazione appaltante o da un progettista esterno affidatario di specifico incarico professionale) è completata prima dell'avvio della procedura di affidamento;

– e la verifica del progetto esecutivo redatto dall'aggiudicatario è effettuata prima dell'inizio dei lavori. La relazione illustrativa al nuovo codice afferma che in questo caso, poiché l'esecuzione progettuale è affidata all'operatore economico nell'ambito della procedura di appalto relativa anche alla realizzazione dei lavori, pare opportuno che la verifica di entrambi i livelli del progetto sia condotta, anche a distanza di tempo, dall'identico soggetto, al fine di sfruttarne la pregressa conoscenza acquisita durante lo sviluppo del primo livello di progettazione.

La relazione illustrativa al nuovo codice sottolinea altresì che la fase di verifica “è demandata ad un unico organo, ha luogo durante lo sviluppo della progettazione in ciascuno dei suoi livelli e termina con la verifica del progetto esecutivo prima dell'inizio dei lavori. La verifica in corso di progettazione, già prevista dall'abrogato d.P.R. n. 207/2010, risulta, quindi, maggiormente valorizzata mediante la previsione contenuta nella fonte primaria”.

La disposizione in esame disciplina inoltre la responsabilità in cui incorre il soggetto incaricato della verifica in caso di mancato rilievo di errori e omissioni del progetto verificato che ne pregiudichino in tutto o in parte la realizzabilità o la sua utilizzazione: in particolare, si prevede che egli risponda a titolo di inadempimento (Greco).

Svolgendo un raffronto comparativo tra il d.lgs. n. 50/2016 e la novella del 2023 emerge che essa ha sensibilmente snellito e semplificato la materia. Ciò soprattutto grazie al fatto che – come si è anticipato – si è demandata a un apposito allegato la regolamentazione dei contenuti e delle modalità delle attività di verifica. Le principali problematiche operative verranno quindi adeguatamente affrontate nel commento al già citato allegato I.7, a cui dunque si rinvia.

La dimensione soggettiva della verifica (comma 2)

Come si è accennato in sede d'inquadramento, il comma 2 dell'art. 42 del d.lgs. n. 36/2023 tratta il profilo soggettivo della verifica chiarendo che il RUP, se non effettua personalmente l'attività di verifica della coerenza del progetto nelle sue diverse fasi con il documento di indirizzo della progettazione, ne segue lo sviluppo parallelamente alla progettazione, garantendo il contraddittorio tra il soggetto che esegue la verifica e il progettista. Il tutto – come puntualmente fa notare la relazione illustrativa – a comprova della centralità della sua funzione di controllo procedimentale e sostanziale.

Per questa finalità viene inoltre individuata l'incompatibilità, in relazione a uno stesso progetto, dell'attività di verifica con lo svolgimento delle funzioni tecniche nell'ambito della procedura (ossia dell'attività di progettazione, di coordinamento della relativa sicurezza, di direzione dei lavori e di collaudo).

Anche in tal caso è notevole la differenza d'impostazione rispetto al d.lgs. n. 50/2016. Il nuovo codice, infatti, ha:

– pesantemente modificato il comma 3 dell'art. 26 del medesimo vecchio codice, anche se i concetti cardine permangono nel comma 2 dell'art. 42 del d.lgs. n. 36/2023;

– e totalmente eliminato il comma 6 dell'art. 26, il quale individuava i soggetti titolati ad effettuare le attività di verifica, distinguendoli a seconda del valore dell'appalto.

Ciò nonostante, dal momento che – come si è detto – è possibile che la verifica non sia condotta personalmente dal RUP, permane il tema del relativo affidamento all'esterno. In argomento si ritiene che possano trovare conferma i rilievi svolti nella vigenza del vecchio codice e cioè che l'affidamento avvenga in modo unitario per tutti i livelli di progettazione, non verificati già all'interno, mediante selezione del soggetto verificatore con un'unica gara per tutti gli ambiti di progettazione appaltati (architettonico, ambientale, strutturale, impiantistico, ecc.) (Grassucci).

In tal senso depongono pure le Linee guida ANAC n. 1/2016 sui SIA, parte VII, par. 2.

A proposito delle procedure di affidamento, v'è stato chi ha osservato che dovrebbero trovare applicazione le regole per l'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura. Nel regime previgente, invece, il regolamento esecutivo aveva disciplinato specificamente le procedure di affidamento e, soprattutto, i requisiti di partecipazione (artt. 50 e 51 del d.P.R. n. 207/2010) (Grassucci).

Infine, per quanto concerne la redazione dei bandi di gara, essi devono contenere tutta la documentazione necessaria per permettere ai concorrenti di effettuare un'attenta valutazione delle implicazioni tecnico–temporali ed economiche connesse con le attività di verifica del progetto posto a base di gara. Si tratta di garantire la possibilità di accedere al documento relativo al livello inferiore a quello della progettazione oggetto di verifica, nonché all'elenco degli elaborati per il livello da verificare (Grassucci).

L'attività di verifica e le autorizzazioni amministrative: alla ricerca della semplificazione (comma 3)

A mente del comma 3 dell'art. 42 del d.lgs. n. 36/2023, la verifica:

a ) accerta la conformità del progetto alle prescrizioni eventualmente impartite dalle amministrazioni competenti prima dell'avvio della fase di affidamento. Al riguardo (sempre) la relazione illustrativa segnala che tale fattispecie rappresenta un importante novità “che trae spunto dalla disciplina di cui all'art. 44 del d.l. n. 77/2021”, recante semplificazioni procedurali in materia di opere pubbliche di particolare complessità o di rilevante impatto, in base al quale “l'attività di verifica comprende anche l'ottemperanza alle prescrizioni impartite dagli enti competenti nel corso della conferenza di servizi prima dell'avvio della fase di affidamento, a garanzia della effettiva possibilità di dar corso all'esecuzione dei lavori senza la necessità di ulteriori approvazioni o autorizzazioni”;

b ) e, in caso di esito positivo della suddetta verifica, assolve a tutti gli obblighi di deposito e di autorizzazione per le costruzioni in zone sismiche, nonché di denuncia dei lavori all'Ufficio del Genio civile. Quest'ultima previsione – come si evince ancora dalla relazione illustrativa (seppure sul punto essa non sia del tutto chiara) – è motivata dal fatto che le attività di controllo del processo di verifica dei progetti presentano ampie aree di sovrapposizione con le autorizzazioni di diversi enti, specialmente per quanto attiene alle materie disciplinate dal d.P.R. n. 380/2001 (relativamente ai titoli edilizi, alle strutture in cemento armato e acciaio, nonché alle costruzioni in zona sismica).

Si ricorda, sul punto, che ai sensi dell'art. 94, comma 1, del citato Testo unico dell'edilizia (v., appunto, al d.P.R. n. 380/2001), fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti previsti dall'art. 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico regionale.

Il comma qui in esame dispone infine che i progetti, corredati della attestazione dell'avvenuta positiva verifica, sono depositati con modalità telematica interoperabile presso l'Archivio informatico nazionale delle opere pubbliche del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Per completezza di trattazione si precisa che l'Archivio informatico nazionale delle opere pubbliche (AINOP) è stato istituito dall'art. 13, comma 4, del d.l. n. 109/2018 (c.d. decreto Genova) e reso operativo con d.m. 8 ottobre 2019, n. 430, ed è basato sulla interoperabilità tra le varie amministrazioni che detengono e gestiscono i dati riferiti ad un'opera pubblica, generando un codice identificativo (IOP) dell'opera medesima.

Ciò depone nell'ottica della sempre maggiore digitalizzazione degli appalti pubblici (il che è, del resto, un cardine del nuovo codice del 2023).

La validazione (comma 4)

Il comma 4 dell'art. 42 del d.lgs. n. 36/2023 si sofferma sull'atto di validazione del progetto, specificando che esso è l'atto formale che riporta gli esiti della verifica.

Sull'argomento si è osservato che il termine “verifica” identifica il controllo della documentazione progettuale, mentre per “validazione” s'intende l'atto formale che riporta gli esiti della prima.

Il d.lgs. n. 163/2006 non distingueva tra attività di verifica e quella di validazione, nonostante la differenza semantica tra le due espressioni fosse già chiara nella previgente legge Merloni (Grassucci). Il d.lgs. n. 50/2016 ha ripreso la suddetta distinzione e l'impostazione è stata confermata dal d.lgs. n. 36/2023.

Operativamente, l'atto di validazione:

– è sottoscritto dal responsabile del relativo procedimento. In giurisprudenza si è stabilito che l'atto di validazione dei progetti sottoscritto dal RUP e dai progettisti può costituire piena prova della paternità dei progetti esecutivi privi di sottoscrizione (Cons. St. III, n. 3376/2019);

– e fa preciso riferimento al rapporto conclusivo del soggetto preposto alla verifica e alle eventuali controdeduzioni del progettista.

La norma non prevede espressamente che, in sede di validazione, si possa dissentire dalle conclusioni del verificatore. Viceversa, la precedente disciplina disponeva che, in caso di dissenso del responsabile del procedimento rispetto agli esiti delle verifiche effettuate, l'atto formale di validazione o di mancata validazione del progetto dovesse contenere specifiche motivazioni per le necessarie decisioni da parte della stazione appaltante secondo quanto previsto nel proprio ordinamento (v. l'art. 55, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010). Tuttavia, la dottrina ha ritenuto che il RUP potesse esprimere il proprio dissenso e che, secondo i principi generali sulla motivazione dei provvedimenti amministrativi, il proprio atto formale di validazione o mancata validazione del progetto dovesse contenere specifiche motivazioni (De Nictolis).

Il medesimo comma 4 precisa infine che il bando e la lettera di invito per l'affidamento dei lavori devono contenere gli estremi dell'avvenuta validazione del progetto posto a base di gara.

L'indicazione nel bando di gara o nella lettera d'invito degli estremi del progetto validato rende ulteriormente chiaro il grado di responsabilità che assume l'autore della validazione, il quale potrà essere chiamato a rispondere sia disciplinarmente, sia patrimonialmente, ove non abbia segnalato omissioni o errori di progettazione e ciò abbia determinato maggiori costi o la non eseguibilità dell'opera (Di Lieto).

Mentre nella vigenza del codice del 2006 l'art. 56 del d.P.R. n. 207/2010 contemplava dettagliatamente la responsabilità del verificatore, sia in caso di verifica esterna che di affidamento della stessa all'interno della stazione appaltante, nel vigente regime (tanto del 2016, quanto del 2023) manca analoga disciplina. Pertanto, la responsabilità del verificatore – da tenersi in ogni caso distinta da quella del progettista – sarà regolata:

– per il professionista esterno, dai principi già affermatisi in materia e da quelli comuni di responsabilità civile contrattuale;

– mentre per il verificatore interno troveranno applicazione la responsabilità disciplinare e quella erariale (Caringella, Giustiniani, Mantini).

Circa il provvedimento di validazione del progetto, si pone poi il problema della sua possibile lesività e dei soggetti legittimati all'impugnazione. Sul punto, nell'ambito di una controversia concernente l'impugnazione di plurimi provvedimenti, tra cui quello di validazione del progetto, in materia espropriativa il gravame è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse, sotto il profilo della generale assenza di lesività dell'interesse dei ricorrenti. Si è invero affermato che in questa materia hanno essenzialmente natura lesiva i seguenti atti: apposizione del vincolo espropriativo; dichiarazione di pubblica utilità dell'opera; decreto d'esproprio e di occupazione. Gli atti diversi (per quanto qui rileva, il provvedimento di validazione del progetto del R.U.P. unitamente alla documentazione progettuale) sono impugnabili solo laddove realizzino un'alterazione della procedura idonea ad arrecare un vulnus al bene del soggetto inciso (T.A.R. Campania (Salerno) II, n. 1742/2021).

Bibliografia

Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Cianflone, Giovanni, Lopilato, L'appalto di opere pubbliche, Milano, 2018; Cresta, Livelli della progettazione, in Sandulli, De Nictolis (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019; De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni, Torino, 2020; Di Lieto, Commento all'art. 23, in G.M. Esposito (a cura di), Il Codice dei contratti pubblici, Vicenza, 2017; Grassucci, Sub art. 26 d.lgs. n. 50/2016, in Codice dei contratti pubblici commentato, a cura di Caringella, Milano, 2022; Greco, Programmazione e progettazione: le novità del nuovo codice, in giustizia-amministrativa.it, 2023.