Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 50 - Procedure per l'affidamento 1 .

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo modifica l'art. 50 del Codice. Viene, in particolare, inserito il comma 2bis, in materia di pubblicazione dell'avviso di avvio di una consultazione per le procedure negoziate senza bando di cui al precedente comma 1, lett. c), d), e), della disposizione in esame.

Inoltre, l'art. 72, comma 2 ha abrogato il comma 3 della disposizione.

Le modalità di affidamento

Ai sensi del comma 1 dell'art. 50, l'affidamento dei lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie comunitarie avviene con le seguenti modalità:

a) per lavori di importo inferiore a 150.000 euro: affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, a soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali, eventualmente individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

b) per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro: affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, a soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali, eventualmente individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;

c) per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro: affidamento tramite procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici (ove esistenti), individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

d) per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie di cui all'articolo 14 del Codice: affidamento tramite procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici (ove esistenti), salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente di cui agli artt. 70 e ss. del Codice;

e) per servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie comunitarie di cui all'articolo 14 del Codice: affidamento tramite procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici (ove esistenti) individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Prima di analizzare le singole tipologie di affidamento è necessario rilevare, preliminarmente, che la stazione appaltante potrà utilizzarle “Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63” del Codice.

I citati articoli disciplinano le centrali di committenza (art. 62) e la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza (art. 63). L'articolo 62, in particolare, stabilisce che tutte le stazioni appaltanti, fermo restando gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti per legge, possano procedere direttamente e autonomamente, senza ricorrere ad una centrale di committenza, anche se prive di qualificazione: a) all'acquisizione di servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro; b) all'affidamento lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro. Superati detti limiti, invece, i contratti potranno essere affidati solo da soggetti aggiudicatori qualificati (salvo eccezioni).

La disposizione non è nuova, ma riprende quanto già stabilito dall'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (“Fermo restano quanto previsto dagli articoli 37 e 38”), e dall'art. 1 comma 2 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 (“Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016”), con la differenza che rispetto a queste ultime norme viene aumentato il valore degli appalti che potranno essere affidati autonomamente dalle stazioni appaltanti non qualificate.

Come detto sopra, l'articolo 62 del presente Codice impone l'utilizzo della Centrale committenza per gli acquisiti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro (mentre l'art. 37 del d.lgs. n. 50/2016 indicava un importo pari o superiore a 40.000 euro), e per l'affidamento di lavori di importo superiore a 500.000 euro (mentre l'art. 37 del d.lgs. n. 50/2016 indicava un importo pari o superiore a 150.000 euro).

In virtù di quanto sopra, e fatti salvi ovviamente gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti per legge, qualsiasi stazione appaltante, a prescindere dalla sua qualificazione o meno, potrà affidare autonomamente e senza la necessità di rivolgersi ad una Centrale di committenza: 1) i lavori di importo inferiore a 150.000 euro, tramite affidamento diretto ex art. 50 comma 1 lett. a); 2) i servizi e le forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, tramite affidamento diretto ex art. 50 comma 1 lett. b); 3) i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro fino all'importo di 500.000 euro, tramite procedura negoziata senza bando ex art. 50, comma 1, lett. c).

L'affidamento diretto

L'affidamento diretto viene definito dall'art. 3 comma 1 lett. e) dell'Allegato I.1 al Codice, come “l'affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice”.

Con tale nozione il nuovo Codice ha ritenuto di dare continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che ha più volte evidenziato come l'affidamento diretto non fosse una procedura di gara, e che la stazione appaltante potesse scegliere discrezionalmente il contraente senza la necessità di una previa consultazione di un certo numero di operatori economici (Cons. St. V, n. 1108/2022; Con s. St. IV, n. 3287/2021; T.A.R. Calabria (Reggio Calabria) I, n. 750/2022; T.A.R. Veneto (Venezia) I, n. 981/2022; T.A.R. Basilicata (Potenza) n. 108/2022 n. 108; T.A.R. Marche (Ancona) n. 468/2021).

La novella, nello stabilire la soglia massima prevista per l'affidamento diretto, ha pressoché confermato quanto già statuito dal d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020. Più precisamente, potranno essere affidati lavori di importo inferiore a 150.000 euro (stessa cifra prevista dalla normativa emergenziale), oltre che i servizi e le forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro (innalzando di 1.000 euro la soglia fissata dal d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020).

Il legislatore, quindi, al fine di rispettare il principio di “semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea” stabilito all'art. 1, comma 2 lett. e) della l. n. 78/2022 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici), e per consentire l'aggiudicazione di contratti di modesto importo in tempi rapidi, ha ritenuto dover accrescere definitivamente la soglia prevista dall'art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 (“importo inferiore a 40.000 euro”), a quella “inferiore a 150.000 euro” per i lavori, e “inferiore a 140.000,00” per servizi e forniture.

Quanto alla modalità di selezione dell'operatore economico, le lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 50 stabiliscono che l'affidamento diretto dei lavori, dei servizi e delle forniture, possa avvenire “anche senza consultazione di più operatori”, ribadendo in tal modo quanto già statuito in precedenza dall'art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, e dell'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, ovvero l'opportunità per la stazione appaltante di individuare l'affidatario senza dover necessariamente richiedere dei preventivi di spesa o, ancora meno, procedere ad una valutazione comparativa tra due o più offerte.

La giurisprudenza amministrativa, al riguardo, ha chiarito che le procedure per l'affidamento degli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie si distinguono tra quelle “caratterizzate dal confronto di più imprese invitate dalla stazione appaltante ” (procedure negoziate), e quelle “non precedute da alcun confronto concorrenziale” (affidamenti diretti) Il ricorso all'affidamento diretto, in particolare “non presuppone una particolare motivazione né l'esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l'obbligo di richiedere preventivi)” (Cons. St. V, n. 1108/2022; in senso conforme Cons. St. IV, n. 3287/2021; T.A.R. Sardegna (Cagliari) II, n. 492/2018).

Principi, questi, fatti propri anche dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, secondo cui “L'affidamento diretto, in quanto tale, avviene sic et simpliciter e dunque non presuppone una particolare motivazione né, tanto meno, l'esperimento di indagini di mercato. Non è neppure prescritto l'obbligo di richiedere preventivi. Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi ” ( M.I.T. Parere n. 764/2020; M.I.T. Parere 753/2020).

È doveroso richiamare, in argomento, anche la sentenza della Corte di Giustizia Europea Sez. X 24 ottobre 2019,C. 515-18, che si era pronunciata in merito all'aggiudicazione diretta prevista dal Regolamento UE n. 1370/2007 (Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia). Nel caso di specie il giudice comunitario ha spiegato che l'«aggiudicazione diretta» di cui all'art. 2, lett. h), del Regolamento, escluda qualsiasi previa procedura di gara, e che l'art. 7 del Regolamento (CE) n. 1370/2007 debba essere interpretato nel senso che le autorità nazionali competenti che intendano procedere all'aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri per ferrovia “non sono tenute...ad effettuare una siffatta valutazione comparativa di tutte le offerte eventualmente ricevute in seguito alla pubblicazione di tali informazioni” (Corte di Giustizia UE Sez. X 24 ottobre 2019 C. 515-18). Anche secondo la Corte comunitaria, quindi, l'“affidamento diretto” non costituisce una procedura di gara, né consente un confronto competitivo fra due o più operatori economici.

Quanto sopra non esclude naturalmente la facoltà per la stazione appaltante di richiedere due o più preventivi di spesa.

Come stabilito dall'art. 3 comma 1 lett. e) dell'Allegato I.1 al Codice, l'affidamento diretto potrebbe avvenire “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici”. Questo perché la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi, non trasforma il medesimo affidamento in una procedura di gara, né comporta l'utilizzo di un criterio di aggiudicazione, o la possibilità per i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (Cons. St. IV, n. 3287/2021; M.I.T. Parere n. 764/2020). Come sostiene da tempo l'Anac (Linee Guida Anac n. 4, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016) l'eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice, sempre che – aggiunge il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con Parere n. 753/2020 – ciò non comporti una eccessiva dilazione dei tempi di affidamento.

Di particolare interesse risulta essere l'obbligo per la stazione appaltante ai sensi dell'art. 50, comma 1 lett. a) e b), di selezionare i soggetti a cui affidare direttamente l'appalto tra quelli “in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali”.

Trattasi di un requisito di partecipazione che garantisce lo svolgimento dell'appalto da parte di un soggetto con esperienza nel settore e che, quindi, si suppone essere in grado di eseguirlo nel rispetto delle prescrizioni della lex specialis. La stazione appaltante, fermo restando il rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II del Codice, dovrà pertanto giustificare la scelta di un determinato operatore economico con il fatto che quest'ultimo sia in possesso di esperienze idonee all'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto.

Tale previsione sembrerebbe ricalcare quanto stabilito dall'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020. Tuttavia, mentre quest'ultimo richiedeva all'operatore economico “pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di riferimento”, la disposizione in esame si riferisce a “esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento”.

È discusso se l'utilizzo di un diverso aggettivo da parte del comma 1 dell'art. 50, abbia cambiato o meno la portata della norma.

Da una prima lettura la risposta sembrerebbe affermativa.

Per esperienze analoghe, infatti, si considerano quelle rientranti “nel medesimo settore imprenditoriale o professionale”, cosicché possa ritenersi che grazie ad esse il concorrente abbia maturato la necessaria capacità tecnica. La giurisprudenza, in particolare, ritiene che occorra ricercare “elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell'appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando, vale a dire che, pur rilevando l'identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti” (Cons. St. IV, n. 2953/2020; T.A.R. Toscana (Firenze) II, n. 621/2022; T.A.R. Campania (Salerno) II, n. 114/2022).

Le esperienze idonee, invece, potrebbero essere considerate quelle prestazioni o lavorazioni che, seppur dissimili da quelle oggetto dell'appalto e/o non rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale, facciano presumere comunque la capacità del soggetto a realizzare il lavoro, il servizio o la fornitura secondo le regole dell'arte.

Il legislatore, quindi, probabilmente anche ai fini del rispetto dei generali principi di proporzionalità e del favor partecipationis, sembrerebbe aver esteso, rispetto alla previgente normativa emergenziale, la platea degli operatori economici destinatari degli affidamenti diretti. Tale interpretazione, del resto, è avvalorata anche dalla Relazione illustrativa al Codice dei contratti del 9 gennaio 2023, secondo la quale la preferenza per il richiamo a “esperienze idonee”, piuttosto che a “esperienze analoghe” atterrebbe “alla scelta di ampliare il margine valutativo della stazione appaltante, che può apprezzare attività precedenti dell'operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all'oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell'affidamento”.

Gli affidatari diretti sono individuati dalla stazione appaltante “anche [...] tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”. La norma (che riporta la stessa espressione utilizzata dall'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020) concede una significativa libertà all'amministrazione, in linea con la ratio di utilizzare forme procedurali semplificate e snelle per gli appalti di modico valore. Il soggetto aggiudicatore, quindi, potrebbe selezionare l'affidatario diretto previo avviso pubblico, ovvero tramite il proprio elenco o, ancora, mediante altro elenco o albo istituito da altre amministrazioni. Parrebbe, però, che questo elenco non debba necessariamente coincidere con quello previsto per la selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata di cui all'Allegato II.1 al Codice, visto che quest'ultimo riguarda “l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 14”.

La procedura negoziata

Le procedure negoziate sono definite, ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. h) dell'Allegato I.1 al Codice, quelle “procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto ” (confermando testualmente quanto previsto dal previgente art. 3, comma 1 lett. uuu) del d.lgs. n. 50/2016).

Una delle principali differenze rispetto all'affidamento diretto, è appunto l'obbligatorietà in capo alla stazione appaltante di consultare (ove esistenti) un numero minimo di operatori economici, e comparare le loro offerte selezionando quella che soddisfi maggiormente i suoi interessi. La procedura negoziata rappresenta, infatti, “un procedimento selettivo tramite gara” (T.A.R. Campania (Salerno) II, n. 2725/2021).

Le lettere c), d) ed e) del comma 1 dell'art. 50 stabiliscono che l'affidamento tramite procedura negoziata senza bando possa essere disposto:

– per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti (lett. c);

– per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie di cui all'articolo 14 del Codice, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti (lett. d);

– per servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie comunitarie di cui all'articolo 14 del Codice, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti (lett. e).

Fin qui nulla di nuovo. Il nuovo Codice ha recepito pedissequamente le soglie già fissate dall'art. 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020. Entro il limite di detti importi la stazione appaltante selezionerà, previa indagine di mercato ovvero tramite gli elenchi di operatori economici propri o di altre stazioni appaltanti, non meno di cinque o dieci operatori economici in possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale (questi ultimi se richiesti).

Quello che cambia rispetto al passato è invece il fatto che il legislatore, da un lato, ometta di riportare l'espressione utilizzata dall'art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui gli affidamenti sotto la soglia comunitaria avrebbero potuto essere disposti “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie” e, dall'altro, preveda solo ed esclusivamente in caso di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie (ma non nelle altre ipotesi di cui alle lettere a, b, c, e) la facoltà “di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro” (comma 1, lett. d).

Sorge il dubbio, quindi, se l'amministrazione possa utilizzare le procedure ordinarie, previa motivazione, per affidare gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, ed i lavori di importo inferiore al milione di euro.

Una questione analoga, in verità, era sorta anche durante la vigenza del Decreto semplificazioni, in quanto l'art. 1, comma 2 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, aveva “congelato” l'efficacia dell'art. 36 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016. In questa circostanza, però, non si disquisiva in merito alla possibilità di utilizzare le procedure ordinarie per i contratti di importo inferiori alla soglia comunitarie, ma se la stazione appaltante avesse l'obbligo di motivare tale scelta (a favore: Parere ANAC 3 agosto 2020 reso in sede di approvazione al Senato e M.I.T. Parere n. 735/2020; contro: T.A.R. Sicilia (Palermo) III, n. 1536/2021). Orbene, pur nella consapevolezza che la volontà del legislatore sia stata quella di privilegiare l'utilizzo delle procedure semplificate per gli appalti di importo inferiore a quelli fissati dall'art. 14 del Codice, e nonostante la possibilità di derogarvi sia stata prevista espressamente soltanto per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e inferiori alla soglia, non si ritiene che ciò possa impedire in assoluto l'utilizzo delle procedure ordinarie nelle ipotesi di cui all'art. 50, comma 1 lett. a), b), c ) del Codice. In primo luogo perché non vi è un divieto espresso di esercitare tale facoltà. Secondariamente perché, in determinati casi, potrebbe esserci l'effettiva necessità di utilizzare un sistema di affidamento aperto alla partecipazione di tutte le imprese potenzialmente interessate, sulla base di criteri di concorrenza, trasparenza e pubblicità. Parrebbe singolare, quindi, che pur a fronte di una dettagliata e congrua motivazione, alla stazione appaltante possa essere negato l'utilizzo di una procedura maggiormente garantista sotto tutti i profili, ivi compresi quelli della correttezza dei comportamenti e dell'anticorruzione.

Le indagini di mercato e gli elenchi di operatori economici

Il comma 2 dell'art. 50 statuisce che la selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata debba avvenire tramite indagini di mercato o elenchi di operatori economici secondo “le modalità prevista nell'Allegato II.1”.

Segue. L'Allegato II.1 al Codice

L'Allegato II.1 – il quale rimarrà in vigore fino all'adozione di un apposito regolamento adottato ai sensi dell'art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere dell'ANAC (art. 51 comma 3) – riprendendo in buona parte le Linee guida ANAC n. 4/2016, regolamenta la procedura di svolgimento delle indagini di mercato nonché la formazione e gestione degli elenchi di operatori economici da invitare agli affidamenti di “contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”.

L'art. 1, del predetto Allegato, rubricato “Disposizioni generali” precisa che gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate di cui all'art. 50, comma 1, lett. c), d), ed e), vengano individuati “nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all'articolo 49 del codice”.

La disposizione ribadisce l'applicazione del criterio rotazione oltre che negli affidamenti diretti, anche nelle procedure negoziate ma, in quest'ultimo caso, a condizione che l'indagine di mercato venga effettuata limitando discrezionalmente il numero di operatori economici da invitare. In tal modo cristallizzando il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “quando l'amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate” (Cons. St. V, n. 1515/2021; conferma Cons. St. V, n. 2160/2022; Cons. St. V, n. 3999/21; Cons. St. V, n. 7539/2019).

Il comma 2 dell'Allegato II.1, stabilisce, inoltre, che la procedura prenda avvio con l'adozione della determina a contrarre (rectius: decisione di contrarre ex art. 17 del Codice), ovvero con atto equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante.

La determina deve possedere i seguenti contenuti:

– l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare;

– le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto;

– l'importo massimo stimato dell'affidamento;

– la relativa copertura contabile;

– la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta;

– i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell'indagine di mercato o della consultazione degli elenchi;

– i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;

– le principali condizioni contrattuali.

Questi elementi, invero, sono ben noti, in quanto già descritti dall'Anac con le Linee Guida n. 4. La loro omissione, tuttavia, non dovrebbe comportare particolari conseguenze in virtù del consolidato indirizzo giurisprudenziale per cui “La determinazione con cui le amministrazioni aggiudicatrici esprimono la volontà di contrarre persegue lo scopo fondamentale di assumere i connessi impegni di spesa in conformità alle regole che presidiano la corretta gestione delle risorse finanziarie degli enti pubblici, e, in quanto tale, è un atto endoprocedimentale, che, esaurendo i propri effetti nell'ambito interno all'amministrazione, è inidonea a fondare posizioni di interesse qualificato in capo ai terzi” (Cons. St. V, 7987 2021 ; T.A.R. Veneto (Venezia) III, n. 680/2017). La mancanza della decisione di contrarre, o degli elementi sopra indicati, non sarebbe pertanto idonea a invalidare gli esiti della procedura selettiva.

Il comma 3 dell'art. 1 consente inoltre alle stazioni appaltanti (senza però obbligarle) di dotarsi di un regolamento in cui sono disciplinate: a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti; b) le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo; c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.

Segue. Le indagini di mercato

L'art. 2 dell'Allegato II.1 spiega, innanzitutto, la finalità dell'indagine di mercato, che sarebbe quella di conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Questa fase, si affretta a precisare la disposizione, non “ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”. Ciò significa che l'amministrazione potrà liberamente, senza una particolare motivazione, non dare seguito all'avvio della relativa procedura negoziata.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, l'indagine di mercato ha natura di fase pre-gara (non di prequalifica) finalizzata alla sola raccolta di informazioni, tanto che “l'operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l'onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id. est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l'affidamento del contratto pubblico” (Cons. St. V, n. 8687/2022; Cons. St. V, n. 7329/2020; Cons. St. III, n. 6302/2019).

Nelle procedure negoziate, precisa ulteriormente il massimo consesso amministrativo, non è prevista una fase di prequalifica come invece avviene per le procedure ristrette, e “La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette” (Cons. St. V, n. 532/2023).

Le indagini di mercato, prosegue l'Allegato II.1, sono svolte secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, tenuto conto dell'importo e della complessità dell'appalto, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità. È consentito, dunque, in base ad una scelta discrezionale, pubblicare un avviso, oppure consultare i cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti.

L'avviso dovrà essere pubblicizzato attraverso gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto “per il settore merceologico di riferimento” e della sua contendibilità. A tal fine il comma 2 dell'art. 2 dell'Allegato afferma che la stazione appaltante dovrà pubblicare un avviso sul “suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC” per un periodo minimo di quindici giorni, che potrà essere ridotto a non meno di cinque giorni in caso di motivate ragioni di urgenza. Si ritiene che questa sia la modalità minima di pubblicazione, da integrare con altre forme in base alla rilevanza, alla tipologia e all'importo dell'appalto. La disposizione riprende (quasi) pedissequamente quanto disposto sul punto dalla Linee Guida Anac n. 4 (punto 5.1.4), lasciando intendere che in caso di selezione degli operatori economici dagli elenchi o dai cataloghi elettronici, nessun avviso dovrà essere pubblicato (difformemente da quanto aveva previsto l'art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020).

Il comma 3 dell'art. 2 dell'Allegato indica le informazioni basilari che deve contenere l'avviso, ovvero: a) il valore dell'affidamento; b) gli elementi essenziali del contratto; c) i requisiti di idoneità professionale; d) i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria; e) le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione; f) il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura; g) i criteri di selezione degli operatori economici; h) le modalità per comunicare con la stazione appaltante.

Una delle grandi novità introdotte dal nuovo Codice riguarda proprio il caso in cui l'Avviso preveda un numero massimo di operatori da invitare. Il comma 2 dell'art. 50 stabilisce in proposito che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”. Per questo motivo, il comma 3 dell'art. 2 dell'Allegato II.1, dispone che l'avviso di avvio dell'indagine di mercato debba “indicare i criteri utilizzati per la scelta degli operatori” che dovranno essere: “oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”. Il legislatore, pertanto, vieta espressamente alla stazione appaltante, salvo casi eccezionali da motivare debitamente, di sorteggiare i soggetti da invitare alla procedura negoziata.

Un limite così stringente non era stato mai previsto nell'ambito della procedura negoziata neanche dalle Linee Guida ANAC n. 4. Quest'ultime, infatti, sebbene avessero previsto di indicare nell'avviso pubblico “i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.” (Linee Guida n. 4 - punto 5.2.1), consentivano in alternativa, e senza la necessità di rendere alcuna motivazione, l'utilizzo del sorteggio (qualora “non siano stati previsti, prima dell'avvio dell'indagine di mercato o dell'istituzione dell'elenco degli operatori economici, criteri ulteriori di selezione in conformità a quanto previsto dal paragrafo 5.2.1, secondo periodo, la stazione appaltante procede al sorteggio.” - Linee Guida n. 4 - punto 5.2.3).

Non si comprende l'effettiva ratio di limitare il l'utilizzo dei metodi di estrazione casuale dei nominativi, visto che è stato uno tra i pochi strumenti che garantivano la celerità della procedura evitando qualsiasi tipo di contenzioso. Ad ogni modo, in base alla novella, l'avviso pubblico dovrà determinare, per la scelta dei partecipanti da invitare, dei criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto, con la finalità dell'affidamento e con i principi di non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

È abbastanza complesso rendere operativa la disposizione. Si potrebbe ipotizzare, ad esempio, che la scelta degli operatori economici avvenga in base allo svolgimento di lavori/servizi/forniture analoghi a quelli oggetto dell'appalto, specificando i sotto criteri sui quali compiere la valutazione circa le esperienze contrattuali pregresse (ANAC Delibera n. 1026/2020; Anac n. 708/2019), ovvero in base alla loro idoneità operativa rispetto al luogo di esecuzione dei lavori (non intendendosi però la mera distanza della sede legale – Delibera ANAC n. 1026/2020).

Qualora il ricorso a tali criteri dovesse risultare impossibile, ovvero comportare per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura, si potrà utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi. In tali ipotesi le la stazione appaltante dovrà dare adeguata motivazione nella decisione di contrarre (o in atto equivalente) e nell'avviso di avvio dell'indagine di mercato.

La Relazione illustrativa al Codice precisa che ai fini dell'utilizzazione dei sopra indicati criteri “va considerato che dal novero degli operatori da considerare, tra quelli che hanno presentato manifestazioni d'interesse, devono essere esclusi quelli che non hanno dichiarato il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante e, in applicazione del principio di rotazione, l'affidatario uscente”.

All'esito delle indagini i risultati dovranno essere formalizzati e resi conoscibili mediante pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante dei nominativi degli operatori consultati, mantenendo comunque riservate le informazioni che potrebbero compromettere la posizione degli operatori sul mercato di riferimento e, in ogni caso, dopo la scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte nella procedura negoziata, ai sensi dell'art. 35 del Codice. Per i soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare (art. 2, comma 1).

Merita segnalare, infine, che il legislatore abbia evitato di riportare il discutibile periodo di cui all'art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, con il quale si chiedeva alla stazione appaltante di tenere conto, nell'ambito della selezione degli operatori, “anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”. La disposizione, infatti, è risultata essere ambigua e di difficile interpretazione.

Segue. Gli elenchi e gli albi

Secondo l'art. 3 dell'Allegato II.1, la stazione appaltante potrebbe, in alternativa all'indagine di mercato, individuare gli operatori economici attraverso un proprio elenco appositamente costituito. In tale ipotesi dovrebbe, in primo luogo, pubblicare un avviso sul proprio sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC, rappresentando la volontà di costituire un elenco di soggetti da cui possano essere tratti i nomi degli operatori da invitare.

L'avviso deve indicare: a) i requisiti di carattere generale e la modalità di selezione degli operatori economici da invitare; b) le categorie e le fasce di importo in cui l'amministrazione intende suddividere l'elenco; c) gli eventuali requisiti minimi richiesti per l'iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo.

L'impresa può iscriversi, senza limitazioni temporali, ad una o più fasce di importo, ovvero a singole categorie. Inoltre, ai fini di semplificare l'iscrizione, la stazione appaltante potrà predisporre formulari standard da allegare all'avviso pubblico. In relazione agli appalti di lavori, viene precisato che l'eventuale possesso dell'attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell'affidamento sarà sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti.

Quanto agli adempimenti dell'operatore economico, questi deve attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, informando tempestivamente la stazione appaltante delle eventuali variazioni intervenute. Nel termine di trenta giorni dalla ricezione delle istanze di iscrizione dei soggetti interessati – e fatta salva la previsione di un maggiore termine non superiore a novanta giorni in funzione della numerosità delle istanze pervenute – si procede alla loro valutazione. Il mancato diniego nel termine prescritto equivale ad accoglimento della domanda di iscrizione.

Il comma 3 dell'art. 3 dell'Allegato II.1 stabilisce che l'elenco venga revisionato nel tempo con cadenza prefissata (ad esempio semestrale), oppure al verificarsi di determinati eventi. A tal fine la stazione appaltante trasmette la richiesta di conferma dell'iscrizione e dei requisiti via PEC, e l'operatore economico, a sua volta, dovrebbe darvi riscontro con le stesse modalità. In tutti i casi saranno cancellati dall'elenco gli operatori che abbiano perduto i requisiti richiesti. L'esclusione, evidenzia la disposizione, può essere disposta anche nei confronti di quegli operatori economici “che non presentano offerte a seguito di tre inviti nel biennio”.

Una volta costituti, gli elenchi sono pubblicati sul sito web della stazione appaltante. Anche la scelta degli operatori iscritti nell'elenco dovrà avvenire, al pari di quanto stabilito per l'indagine di mercato, secondo criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, potendo ricorrere al sorteggio o ad altri metodi di estrazione casuale soltanto in casi eccezionali e adeguatamente motivati (art. 3 comma 4).

I nominativi degli operatori consultati, inoltre, dovranno essere resi conoscibili mediante pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante (art. 50 comma 2).

Il criterio di aggiudicazione da applicare ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria

Secondo il comma 4 dell'art. 50 “Per gli affidamenti di cui al comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso ad eccezione delle ipotesi di cui all'articolo 108, comma 2”.

Nell'ambito dell'affidamento tramite procedura negoziata sotto soglia, la stazione appaltante può dunque scegliere liberamente, a sua discrezione, se utilizzare il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso. Ciò in deroga a quanto disposto per le procedure ordinarie dall'art. 108, comma 1 del Codice, in virtù del quale le stazioni appaltanti, di norma, “procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”.

Questa opzione normativa conferma quanto già statuito in precedenza dall'art. 36, comma 9-bis del d.lgs. n. 50/2016, e dall'art. 1, comma 3, secondo periodo, del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, ed appare funzionale, come ritenuto nella Relazione illustrativa al Codice del 9 gennaio 2023, alla conformazione delle regole di gara alle peculiarità di ciascun oggetto contrattuale, in modo tale da garantire il risultato migliore nell'ottica del soddisfacimento dell'interesse del committente.

La discrezionalità dell'amministrazione trova però un limite nel caso di affidamento di contratti avente ad oggetto i lavori, i servizi o le forniture tassativamente indicati dall'art. 108 comma 2 del Codice, ossia:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall'articolo 2, comma 1, lettera e), dell'allegato I.1;

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;

c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;

d) gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione;

e) gli affidamenti di appalto integrato”.

f) i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo”.

In tali ipotesi, sarà obbligatorio applicare anche alle procedure negoziate di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 14 del Codice, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Questa imposizione, in verità, era già contenuta sia nella previgente disciplina codicistica (art. 36 comma 9-bis del d.lgs. n. 50/2016), che in quella emergenziale (art. 1, comma 3, secondo periodo, del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020).

Il comma 4 dell'art. 50 non richiama le lettere a) e b) del comma 1 della medesima disposizione. Ergo, agli affidamenti diretti non si applica alcun criterio di aggiudicazione in quanto, non essendoci una procedura di gara e mancando un confronto competitivo, non sarebbe possibile ricorrervi. A questa sintesi era arrivata anche la giurisprudenza pronunciatasi nella vigenza dell'abrogato d.lgs. n. 50/2016, affermando che “nel corso delle procedure di cui all'art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, cioè le procedure finalizzate all'affidamento di un contratto di valore inferiore ai 40.000,00 Euro, la stazione appaltante non è tenuta al rispetto dell'art. 95, sia nel senso che può liberamente disporre l'affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato dall'art. 95, sia nel senso che può disporre l'affidamento secondo il criterio del miglior rapporto tra qualità e prezzo derogando ai principi dettati dall'art. 95, tra i quali anche il principio secondo il quale il punteggio relativo alla offerta economica non può superare il 30% del punteggio totale” (T.A.R. Piemonte (Torino), n. 353/2018). Dello stesso avviso anche il Ministero delle Infrastrutture, interpretando l'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020: “negli affidamenti diretti di cui all'art. 1 comma 2 lett. a), non essendovi confronto competitivo, anche l'eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l'utilizzo di un criterio di aggiudicazione” (M.I.T. parere n. 764/2020).

L'esecuzione anticipata del contratto

L'art. 50, comma 6, primo periodo stabilisce che “dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto”. La Relazione illustrativa al Codice ritiene che la norma sia stata introdotta nell'ottica della liberalizzazione e semplificazione, perché consentirebbe l'esecuzione anticipata del contratto a prescindere dalle ragioni d'urgenza.

Non si concorda con tale valutazione. Sebbene corrisponda al vero che negli affidamenti dei contratti di importo inferiore alla soglia, in deroga all'art. 17, comma 8 del Codice, la consegna anticipata non debba essere giustificata, si evidenza di contro che ai sensi del comma 6 dell'art. 50 l'anticipazione dell'esecuzione dell'appalto possa avvenire soltanto successivamente alla “ verifica dei requisiti ”. Questo significa che la stazione appaltante, prima di poter consegnare i lavori o il servizio o la fornitura, dovrà attendere gli esiti degli accertamenti sul possesso dei requisiti di ordine generale e speciale dichiarati dall'aggiudicatario. Limite, invece, non previsto dall'abrogato art. 32, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, né tanto meno dall'art. 8, comma 1, lett.a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, che consentivano la consegna dei lavori o l'esecuzione dei servizi e forniture in via d'urgenza “nelle more della verifica dei requisiti di cui all'art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

L'attuale novella, pertanto, prevedendo la consegna anticipata solo dopo l'avvenuta verifica dei requisiti di partecipazione del concorrente, potrebbe rallentare anziché velocizzare l'avvio e la conclusione degli appalti.

È possibile che dopo la consegna anticipata non si addivenga alla stipulazione del relativo contratto. In tali circostanze l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell'esecuzione. Trattasi di un principio ribadito in precedenza dall'art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016.

La fase esecutiva

L'articolo in commento si occupa anche della fase esecutiva, sancendo la possibilità per la stazione appaltante di sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, che verrà rilasciato dal direttore dei lavori (per gli appalti di lavori), e dal RUP o dal direttore dell'esecuzione (per gli appalti di servizi e forniture), non oltre tre mesi dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto del contratto. È stato riscritto sostanzialmente l'art. 102, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, consentendo, entro un termine ridotto, di certificare l'avvenuta realizzazione dell'oggetto contrattuale nel rispetto delle previsioni e delle pattuizioni contrattuali, con l'unica differenza che quest'ultima disposizione consentiva per i contratti di lavori “sottosoglia” di importo superiore a 1 milione di euro la sostituzione solo in casi espressamente individuati, mentre per il nuovo Codice è sempre ammessa la redazione del certificato di regolare esecuzione per tutti i contratti “sottosoglia” senza un limite di importo.

Gli affidamenti sotto soglia delle imprese pubbliche

La disposizione in commento si occupa anche dei contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie europee, e rientranti nell'ambito dei settori speciali (artt. da 146 a 152 del Codice), affidati dalle imprese pubbliche. Queste ultime, ai sensi del comma 5 dell'art. 50, applicano la disciplina stabilita nei loro rispettivi regolamenti i quali, in caso di contratti avente un interesse transfrontaliero certo, dovranno conformarsi ai principi del Trattato sull'Unione europea. Agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli artt. da 146 a 152 del Codice e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi, si applicano sempre i loro rispettivi regolamenti i quali però, senza alcuna eccezione, dovranno essere sempre conformi ai predetti principi del Trattato sull'Unione europea.

Secondo la Relazione illustrativa al Codice del 9 gennaio 2023, la norma “non sembra consentire alle imprese pubbliche che esercitano in uno dei settori speciali ..... che intendano affidare a terzi appalti strumentali allo svolgimento di una delle predette attività, di utilizzare strumenti di acquisizione più flessibili e semplificati come quelli previsti nei commi da 1 a 3 dell'articolo in commento (si pensi alla previsione dell'affidamento diretto per lavori fino a 150.000 euro, procedura che si sottrae ai principi proconcorrenziali del Trattato e quindi non sarebbe utilizzabile, stando al vigente art. 36, comma 8, cit., dalle imprese pubbliche, né dai privati titolari di diritti speciali ed esclusivi)”.

Le pubblicazioni

Il comma 8 dell'art. 50 prevede che “I bandi e gli avvisi di pre-informazione relativi ai contratti di cui alla presente Parte sono pubblicati a livello nazionale con le modalità di cui all'articolo 85, con esclusione della trasmissione del bando di gara all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea”. Si tratta di una misura di semplificazione riservata alle procedure ordinarie di importo inferiore alla soglia comunitaria e, nello specifico, all'ipotesi di cui all'art. 50, comma 1, lett. d) “...salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione”.

In questi casi i bandi (o gli avvisi di pre-informazione) dovranno essere pubblicati sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'Anac e sul sito istituzionale della stazione appaltante ai sensi dell'art. 85 del Codice (modalità analoga era prevista anche dall'art. 36, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016).

Il comma 9 dell'art. 50 aggiunge che la medesima pubblicità nazionale di cui al precedente comma 8, debba essere data anche all'avviso sui risultati delle procedure di affidamento previste dall'art. 50, il quale, in caso di procedura negoziata, deve contenere anche l'indicazione dei soggetti invitati.

A differenza di quanto previsto dall'art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, la stazione appaltante dovrà quindi pubblicare l'avviso sugli esiti degli affidamenti diretti. Secondo la Relazione illustrativa al Codice “con questa disposizione, per bilanciare la maggiore semplificazione, si è inteso rendere più estesa la trasparenza e conoscibilità dell'operato della stazione appaltante; infatti l'obbligo di pubblicazione dell'avviso dei risultati delle procedure di affidamento sottosoglia viene necessariamente a coinvolgere anche gli affidamenti diretti”.

Cosa cambia

Aumento della soglia per l'affidamento diretto dei servizi e delle forniture. L'art. 50, comma 1 ha ritenuto di dover accrescere la soglia prevista per l'affidamento diretto di servizi e forniture a quella “inferiore a 140.000,00” (l'art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva un importo inferiore a 40.000 euro, mentre l'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 fissata il limite all'importo inferiore a 139.000 euro).

Pregressa esperienza dell'affidatario diretto. L'art. 50, comma 1, lett. a) e b) prevede che l'affidamento diretto possa essere disposto a favore di soggetti in possesso di “documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali”. L'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, richiedeva invece all'operatore economico “pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di riferimento”. Il legislatore sembrerebbe aver esteso, rispetto alla previgente normativa emergenziale, la platea degli operatori economici destinatari degli affidamenti diretti.

Facoltà di utilizzare le procedure ordinarie in caso di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e inferiore alle soglie comunitarie. L'art. 50, comma 1, lett. d) prevede che in caso di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alla soglia comunitaria l'amministrazione avrebbe la facoltà di “ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro”. L'art. 1, comma 2, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 non riportava questo distinguo.

Divieto di utilizzo del sorteggio degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata. Il comma 2 dell'art. 50 stabilisce che “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate”. Il legislatore, pertanto, vieta espressamente alla stazione appaltante, salvo casi eccezionali da motivare debitamente, di sorteggiare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. Si tratta di una limitazione non prevista dalla normativa previgente.

Eliminazione dell'obbligo di tener conto della diversa dislocazione territoriale delle imprese da invitare. L'art. 50 non ha riportato il discutibile periodo di cui all'art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, con il quale si chiedeva alla stazione appaltante di tenere conto, nell'ambito della selezione degli operatori, “anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”. La disposizione, infatti, è risultata essere ambigua e di difficile interpretazione.

Esecuzione anticipata del contratto soltanto dopo la verifica dei requisiti. L'art. 50, comma 6, primo periodo stabilisce che “dopo la verifica dei requisiti dell'aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all'esecuzione anticipata del contratto”. Durante la vigenza dell'art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, e dell'art. 8, comma 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, si consentiva invece la consegna dei lavori o l'esecuzione dei servizi e forniture in via anticipata ed urgente “nelle more della verifica dei requisiti di cui all'art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché' dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

Sostituzione del certificato di collaudo e del certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione. Il comma 7 dell'art. 50 sancisce la possibilità per la stazione appaltante di sostituire il certificato di collaudo o il certificato di verifica di conformità con il certificato di regolare esecuzione, per tutti gli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie. Il previgente art. 102, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 consentiva per i contratti di lavori “sottosoglia” di importo superiore a 1 milione di euro e inferiore alle soglie comunitarie, l'adozione del certificato di regolare esecuzione solo in casi espressamente individuati.

Pubblicazione avviso esiti degli affidamenti diretti. Ai sensi dell'art. 50, comma 9 l'avviso sui risultati delle procedure di affidamento sotto soglia, ivi compresi gli affidamenti diretti, deve essere pubblicato secondo le modalità di cui al comma 8 dell'art. 50. A differenza di quanto previsto dall'art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, la stazione appaltante dovrà quindi pubblicare anche l'avviso sugli esiti degli affidamenti diretti.

Questioni applicative

1) L'utilizzo dell'affidamento diretto deve essere motivato?

La giurisprudenza ha chiarito che per gli affidamenti diretti “il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti. Sicché nel caso dell'art. 36, comma 2, lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall'art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l'assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore” (T.A.R. Puglia n. 326/2020; T.A.R. Campania n. 1391/2020).

Nello stresso senso si è espresso anche il M.I.T “si rappresenta che l'affidamento diretto previsto dall'art. 1, comma 2 della l. n. 120/2020 in deroga all'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016non presuppone una particolare motivazione né lo svolgimento di indagini di mercato. Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. L'eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice” (Parere MIT n. 753 del 10 dicembre 2020).

2) La selezione dell'affidatario diretto deve essere motivata?

Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia comunitaria è sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell'affidatario “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell'operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell'atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all'interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall'affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1)”. L'affidamento diretto, inoltre, non “abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (Cons. St. n. 3287/2021).

3) L'affidamento diretto deve necessariamente essere preceduto dalla richiesta di preventivi?

No. Il ricorso all'affidamento diretto «non presuppone una particolare motivazione né l'esperimento di indagini di mercato o di consultazioni di operatori economici (infatti non è neppure previsto l'obbligo di richiedere preventivi»)....ed è riservata alla stazione appaltante la scelta discrezionale del contraente, senza che sia necessaria la previa consultazione di un certo numero di operatori economici, da individuarsi tramite indagini di mercato o elenchi, essendo ciò espressamente previsto solo per la diversa procedura negoziata senza bando di cui alla lettera b)» (Cons. St. V, n. 1108/2022).

4) Il principio di rotazione si applica a tutti gli affidamenti sotto soglia comunitaria?

No. Ai sensi dell'art. 49, comma 5 del Codice “Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. La disposizione cristallizza l'orientamento consolidato della giurisprudenza secondo cui «ll principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione» (Cons. St. V, n. 3999/2021; Cons. St. V, n. 7414/2021; Cons. St. III, n. 875/2020; in senso conforme Cons. St. VI, n. 4629/ 2020).

5) Agli affidamenti diretti si applicano i criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa?

No. Non essendovi confronto competitivo, anche l'eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l'utilizzo di un criterio di aggiudicazione” (Parere MIT n. 764 del 20 ottobre 2020).

6) L'indagine di mercato è parte della procedura negoziata?

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza l'indagine di mercato ha natura di fase pre-gara (non di prequalifica) finalizzata alla sola raccolta di informazioni, tanto che “l'operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l'onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id. est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l'affidamento del contratto pubblico” (Cons. St. V, n. 8687/2022; Cons. St. V, n. 7329/2020; Cons. St. III, n. 6302/2019). Nelle procedure negoziate, precisa ulteriormente il massimo consesso amministrativo, “non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette” e “La circostanza che le Stazioni appaltanti, per ragioni di trasparenza (a ciò indotte anche dalle Linee Guida ANAC n. 4), approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi, non muta la natura della procedura esperita. Tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non fanno parte della procedura di gara perché non hanno la funzione di prequalifica (che invece fa parte della procedura di gara) che è propria delle procedure ristrette” (Cons. St. V, n. 532/2023).

7) L'affidamento diretto è una procedura di gara?

No. La giurisprudenza amministrativa ha più volte evidenziato che l'affidamento diretto non fosse una procedura di gara, e che la stazione appaltante potesse scegliere discrezionalmente il contraente senza la necessità di una previa consultazione di operatori economici (Cons. St. V, 1108/2022; Cons. St. IV, n. 3287/2021; T.A.R. Calabria (Reggio Calabria) I, n. 750/2022; T.A.R. Veneto (Venezia) I, n. 981/2022; T.A.R. Basilicata (Potenza) n. 108/2022 n. 108; T.A.R. Marche (Ancona) n. 468/2021).

Lo stesso art. 3, comma 1, lett. d) dell'Allegato I.1 al Codice, dice espressamente che per affidamento diretto si intende “l'affidamento del contratto senza una procedura di gara...”