Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 51 - Commissione giudicatrice.

Inquadramento

Nell'ambito delle disposizioni di cui alla parte I del Libro secondo dedicata alle procedure sottosoglia, l'art. 51 contiene, per questi contratti, un'unica disposizione diretta a semplificare le modalità di nomina commissione giudicatrice nelle gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La specificazione trova il proprio presupposto nella disciplina generale contenuta all'art. 93 che, in ogni caso, già ammette la partecipazione del RUP alla commissione giudicatrice.

Infatti, quanto alle modalità di individuazione dei commissari, l'art. 93 del d.lgs. n. 36/2023 supera il sistema dell'Albo – mai effettivamente attuato – previsto dal d.lgs. n. 50/2016, ritornando alla precedente impostazione, in base alla quale il ricorso a soggetti esterni non costituisce più la regola, bensì l'eccezione.

La nuova disciplina generale, oltre a ribadire il principio nella necessaria competenza e adeguato inquadramento professionale dei commissari, specifica che la Commissione può essere presieduta da un dipendente della stazione appaltante, oltre che essere composta da suoi funzionari; infine, chiarisce definitivamente che della Commissione giudicatrice può far parte il RUP.

Con l'art. 93 si supera la precedente impostazione che aveva dato adito ad ampio contenzioso, in base alla quale era richiesto ai Commissari di non aver svolto, né di svolgere alcun'altra funzione, incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La stessa regola era valevole per il RUP e nessuna semplificazione era dettata per i contratti sottosoglia.

In merito al principio – al quale si conformava la precedente disciplina – della separazione tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato ad applicarlo concretamente, la giurisprudenza aveva evidenziato che si trattava di una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura e, dunque, a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale, che effettui valutazioni il più possibile oggettive e, cioè, non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta (Cons. St., Ad. Plen., n. 13/2013; Cons. St. III, n. 6082/2018; Cons. St. V, n. 193/2019).

La medesima disposizione era già contenuta nel d.lgs. n. 163/2006, che, tuttavia, riguardava i soli commissari diversi dal Presidente, mentre il d.lgs. n. 50/2016 aveva esteso tale causa di incompatibilità anche al Presidente della Commissione.

In ragione di tale estensione, l'ANAC aveva prospettato che doveva ritenersi preclusa ogni possibilità per le stazioni appaltanti di nominare il RUP nell'ambito della Commissione (Proposta deliberata dal Consiglio il 21 giugno 2016 e inviata al Consiglio Stato di Linee Guida aventi ad oggetto «Nomina, ruolo, e compiti del responsabile del procedimento per l'affidamento di appalti e delle concessioni»).

Tuttavia, sul punto, il Consiglio di Stato (Cons. St., comm. spec., parere n. 1667/2016) si era espresso confermando la necessità di interpretare la disposizione secondo un approccio – già consolidato in riferimento previgente codice – di minor rigore che escludesse forme di automatica incompatibilità a carico del RUP (ex multis: Cons. St. V, n. 1565/2015).

Ad ogni modo, il correttivo aveva poi posto fine ad ogni questione, inserendo una integrazione all'art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, in base alla quale la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara doveva essere valutata con riferimento alla singola procedura, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti dell'incompatibilità, senza escludere automaticamente la possibilità che lo stesso potesse far parte legittimamente della Commissione gara.

Secondo la giurisprudenza, la norma del previgente codice doveva essere interpretata nel senso che l'eventuale incompatibilità dovesse essere comprovata, sul piano concreto e, di volta in volta, sotto il profilo dell'interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al dirigente ed alla Commissione (Cons. St. V, n. 2471/2020; Cons. St. V, n. 6135/2019).

La disposizione di cui all'art. 51 è completata dall'art. 224 comma 5 del nuovo codice che, aggiunge all'art. 107, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 267/2000, del Testo unico degli Enti locali (d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i.), la medesima previsione in base alla quale: “la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”.

Con questo intervento, il Legislatore ha inteso superare anche la questione che si era posta nella vigenza del precedente codice, in merito alla necessità che a rivestire la carica di Presidente fosse obbligatoriamente un dirigente. Il problema ha riguardato, in particolare, gli enti locali, con riferimento ai quali proprio il già citato art. 107 del TUEL attribuisce ai dirigenti la responsabilità delle procedure di gara e di concorso, ma anche la presidenza delle relative commissioni giudicatrici, prescrivendo che eventuali deroghe possano essere introdotte solo con specifiche previsioni.

Secondo una parte della dottrina, proprio in forza della norma richiamata (art. 107) avrebbe potuto ammettersi la possibilità del cumulo di funzioni di RUP e Presidente di Commissione (Nardocci). Sulla base di questa interpretazione, infatti, la norma introdotta in termini di anticorruzione poteva essere letta come una previsione «speciale» e, dunque, derogatoria rispetto a quella generale prevista per gli enti locali (Di Cunzolo).

Secondo altra ricostruzione, invece, la disposizione del TUEL non afferma affatto il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di Presidente della Commissione e di responsabile del procedimento, ma semplicemente enuclea le funzioni e responsabilità della dirigenza (Presti).

Con il nuovo codice, negli enti locali, per l'aggiudicazione di contratti di importo sottosoglia, il responsabile unico del procedimento può presiedere le commissioni di gara anche se privo di qualifica dirigenziale. La previsione, tiene conto di quanto disposto dall'art. 1, comma 4 del d.lgs. n. 267/2000 il quale prevede che «ai sensi dell'art. 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni», risolvendo il problema del coordinamento tra le disposizioni del codice degli appalti e il d.lgs. n. 267/2000.

Bibliografia

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