Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 52 - Controllo sul possesso dei requisiti.

Ambito di applicazione e modalità di controllo

Ai sensi del comma 1 dell'art. 52 “nelle procedure di affidamento di cui all'articolo 50 comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro”, la stazione appaltante verifica le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione attestati dagli operatori economici “anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno”.

La previsione riguarda solamente gli affidamenti diretti avente ad oggetto lavori (art. 50 comma 1 lett. a), servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione (art. 50 comma 1 lett. b), di importo inferiore a 40.000 euro.

Questa è la prima novità rispetto alla previgente disciplina di settore, poiché le Linee Guida Anac n. 4 consentivano la semplificazione del procedimento di verifica dei requisiti soltanto per gli affidamenti di importo fino a 20.000 euro.

Si badi bene che non sono contemplati gli affidamenti diretti di valore pari o superiore a 40.000 euro, e neanche le procedure negoziate indipendentemente dal loro importo (anche se inferiore a 40.000 euro), per cui in queste ipotesi la stazione appaltante dovrà seguire le procedure di verifica ordinarie.

Nelle fattispecie sopra indicate, è previsto che l'operatore economico dichiari il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale richiesti attraverso una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 – e non mediante l'utilizzo del documento di gara unico europeo (DGUE) previsto dall'art. 91 del Codice in via ordinaria – a seguito della quale la stazione appaltante potrà procedere all'aggiudicazione dell'affidamento, alla stipulazione del contratto e all'avvio del servizio, senza effettuare alcun tipo di controllo.

Secondo l'art. 52 comma 1, infatti, le suddette dichiarazioni potranno essere verificate previo sorteggio di un campione da svolgersi annualmente secondo le modalità stabilite discrezionalmente dalla stazione appaltante. Quest'ultima dovrà dotarsi di un apposito Regolamento, o altro atto equivalente, in cui viene definita la quota minima di controlli a campione che verranno effettuati in ciascun anno solare sulle dichiarazioni rese dagli affidatari diretti, nonché le regole di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso (in maniera analoga a quanto disposto dalle Linee Guida Anac n. 4).

Anche questa è un'innovazione non di poco conto. Le Linee Guida Anac n. 4, infatti, statuivano, anche per piccoli importi, un controllo minimo sul possesso dei requisiti. Si veda, al riguardo, il punto 4.2.2) secondo il quale “Per lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000,00 euro....la stazione appaltante procede comunque...alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC), nonché della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l'esercizio di particolari professioni o dell'idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012)”, ed il punto 4.2.3) a mente del quale “Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non superiore a 20.000 euro....la stazione appaltante procede....alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all'articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l'esercizio di particolari professioni o dell'idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012)”.

Si evidenzia, infine, che ai sensi del comma 1 dell'art. 52, le verifiche delle dichiarazioni debbano essere svolte “.. anche.. ” previo sorteggio di un campione. Si ritiene ammissibile, allora, che la stazione appaltante possa effettuare i controlli anche prima di disporre l'affidamento.

La mancata conferma del possesso dei requisiti

Secondo il comma 2 dell'art. 52, nell'ipotesi in cui, in esito al controllo a campione, non venisse comprovato il possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto, all'escussione della garanzia definitiva (che potrebbe non essere richiesta al verificarsi di circostanze adeguatamente motivate) e alla comunicazione della circostanza all'Anac.

Inoltre, anche se non espressamente previsto, la stazione appaltante potrà prevedere l'applicazione di penali qualora non avesse richiesto la garanzia definitiva, e dovrà in ogni caso procedere al pagamento a favore dell'appaltatore delle prestazioni da lui eseguite fino al momento della disposta risoluzione.

La previsione in commento stabilisce, in aggiunta, che la stazione appaltante debba sospendere l'operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla stessa, per un periodo da uno a dodici mesi.

Non si tratta di una facoltà, ma di un vero e proprio obbligo scaturente in via automatica a seguito dell'accertato difetto dei requisiti dichiarati dall'appaltatore. Sarà la stazione appaltante, nell'ambito della sua discrezionalità ed in virtù del caso concreto, a determinare la misura della sanzione tra uno e dodici mesi.

Resta da chiarire se questo tipo di sospensione possa cumularsi con l'esclusione dalle procedure di gara che l'Anac potrebbe disporre ai sensi dell'art. 80 comma 12 del Codice in caso di falsa dichiarazione resa dal concorrente. Ci si chiede, più precisamente, se una volta disposta la sospensione dell'operatore economico da parte della stazione appaltante per mancata comprova dei requisiti di partecipazione, l'Anac possa, a sua volta, iscrivere nel casellario informatico il medesimo soggetto ed impedirgli di partecipare alle procedure di gara fino a due anni.

La risposta sembrerebbe essere positiva per diverse ragioni: in primo luogo perché il legislatore non esclude o impedisce questa duplice “sanzione”; secondariamente poiché si tratta di provvedimenti adottati da soggetti diversi (in un caso la stazione appaltante, nell'altro l'Anac), al verificarsi di presupposti diversi: ai sensi dell'art. 52 la sospensione viene automaticamente disposta per il solo fatto dell'omessa dimostrazione del possesso dei requisiti generali e speciali in capo all'appaltatore; ai sensi dell'art. 80 comma 12, invece, il divieto di partecipazione viene pronunciato quando l'Autorità accerta che una falsa dichiarazione o una falsa documentazione siano state rese con dolo o colpa grave; in ultima analisi poiché, mentre la sospensione di cui all'art. 52 produce effetti esclusivamente in relazione alle procedure di affidamento indette dalla stazione appaltante che ha accertato il difetto dei requisiti, l'iscrizione nel casellario informatico ex art. 80 comma 12 impedisce al concorrente la partecipazione alle procedure di gara indette da qualsiasi soggetto aggiudicatore.

Cosa cambia

Semplificazione delle modalità di verifica del possesso dei requisiti per affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro. Ai sensi del comma 1 dell'art. 52 “nelle procedure di affidamento di cui all'articolo 50 comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro”, la stazione appaltante verifica le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione attestati dagli operatori economici “anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno”. Nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, le Linee Guida Anac n. 4 consentivano un controllo dei requisiti semplificato solo per gli affidamenti diretti di importo pari o inferiore a 20.000 euro.

Insussistenza dell'obbligo di verifica dei requisiti prima della stipulazione del contratto per affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro. L'art. 52 comma 1 del Codice stabilisce che la stazione appaltante, in caso di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro, possa verificare il possesso dei requisiti dell'aggiudicatario previo sorteggio annuale di un campione da svolgersi secondo le modalità da lei stabilite discrezionalmente. Diversamente da quanto sopra, le Linee Guida Anac n. 4 prevedevano, anche per piccoli importi, un controllo minimo sul possesso dei requisiti. Si veda, al riguardo, il punto 4.2.2) secondo il quale “Per lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000,00 euro....la stazione appaltante procede comunque...alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del documento unico di regolarità contributiva (DURC), nonché della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l'esercizio di particolari professioni o dell'idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012)”, ed il punto 4.2.3) a mente del quale “Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non superiore a 20.000 euro....la stazione appaltante procede....alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all'articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l'esercizio di particolari professioni o dell'idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio exarticolo 1, comma 52, legge n. 190/2012”.

Sospensione dell'operatore economico in caso di mancata comprova del possesso dei requisiti di ordine speciale. L'art. 52 comma 2 stabilisce che in caso di mancata comprova dei requisiti di ordine generale e speciale dichiarati dall'appaltatore, la stazione appaltante debba, oltre a risolvere il contratto, escutere la garanzia definitiva ed effettuare le comunicazioni all'Anac, sospendere l'operatore economico dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla stessa, per un periodo da uno a dodici mesi. Il previgente d.lgs. n. 50/2016 non stabiliva questo tipo di sanzione.

Questioni applicative

1) La sospensione di cui all'art. 52 comma 2 può cumularsi con l'esclusione dalle procedure di gara eventualmente disposta dall'Anac ai sensi dell'art. 80 comma 12?

La risposta sembrerebbe essere positiva per diverse ragioni: in primo luogo perché il legislatore non esclude o impedisce questa duplice “sanzione”; secondariamente poiché si tratta di provvedimenti disposti da soggetti diversi (in un caso la stazione appaltante, nell'altro l'Anac), al verificarsi di presupposti diversi: ai sensi dell'art. 52 la sospensione viene automaticamente disposta per il solo fatto dell'omessa dimostrazione del possesso dei requisiti generali e speciali in capo all'appaltatore; ai sensi dell'art. 80 comma 12, invece, il divieto di partecipazione viene disposto quando l'Autorità accerta che una falsa dichiarazione o una falsa documentazione siano state rese con dolo o colpa grave; in ultima analisi poiché, mentre la sospensione di cui all'art. 52 produce effetti esclusivamente in relazione alle procedure di affidamento indette dalla stazione appaltante che ha accertato il difetto dei requisiti, l'iscrizione nel casellario informatico ex art. 80 comma 12 impedisce al concorrente la partecipazione alle procedure di gara indette da qualsiasi stazione appaltante.

2) La stazione appaltante, in caso di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro potrebbe effettuare i controlli ordinari, e non a campione, nei confronti dell'affidario?

L'art. 52 comma 1 ultimo periodo, prevede che le verifiche delle dichiarazioni debbano essere svolte “.. anche.. ” previo sorteggio di un campione. Si ritiene ammissibile, allora, che la stazione appaltante possa effettuare i controlli anche prima di disporre l'affidamento.