Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 53 - Garanzie a corredo dell'offerta e garanzie definitive.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

La novella introduce un comma 4-bis, che esclude che alla garanzia provvisoria e definitiva si applichino le riduzioni previste dall'articolo 106, comma 8, e gli aumenti previsti dall'articolo 117, comma 2. Si tratta di un'ulteriore conferma, a livello sistematico, della diversità di regime giuridico tra i contratti sottosoglia e quelli soprasoglia, che non ammette commistioni, anche in prospettiva funzionale, e cioè avendo riguardo all'occorrenza o meno delle due garanzie ed alla misura delle stesse.

La garanzia provvisoria

Il comma 1 dell'art. 53 prevede che la garanzia provvisoria di cui all'art. 106 del Codice, non possa essere chiesta per gli affidamenti diretti. Si tratta di un intervento novativo, visto che l'art. 1 comma 4 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 consentiva alla stazione appaltante, al verificarsi di particolari circostanze, di pretendere la garanzia provvisoria anche nell'ambito di tale procedura di affidamento.

In caso di procedura negoziata il nuovo Codice conferma, invece, quanto statuito dalla normativa emergenziale (d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020). La stessa non potrà essere di norma domandata ai concorrenti, a meno che sussistano «particolari esigenze» legate alla «tipologia e specificità della singola procedura». Al verificarsi di tali circostanze, la stazione appaltante dovrà indicarle nella decisione di contrarre, oppure nell'avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. Considerato che detta richiesta si profila come un'eccezione alla regola, sarà necessario che la stazione appaltante motivi in maniera congrua e dettagliata le ragioni particolari che facciano sorgere tale incombente a carico dei concorrenti.

L'importo della garanzia provvisoria, in tal caso, non potrà essere superiore all'uno per cento di quello previsto nell'avviso o nella lettera di invito.

Il suo ammontare risulta quindi dimezzato rispetto a quello «ordinario» previsto dall'art. 106 del Codice.

Si rammenta che tale percentuale vada calcolata assumendo quale base di calcolo l'importo dei lavori, servizi o forniture comprensivo degli oneri per la sicurezza (T.A.R. Lazio (Roma) III-quater, n. 9939/2013; T.A.R. Campania (Salerno), n. 724/2007; T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 1230/2004).

Anche nei contratti sotto soglia comunitaria la garanzia può essere costituita sotto forma di cauzione o di fideiussione ai sensi dell'art. 106 del Codice. La cauzione è costituita presso l'istituto incaricato del servizio di tesoreria, o presso le aziende autorizzate, con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall'ordinamento vigente. La garanzia fideiussoria, invece, può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative, oppure dagli intermediari finanziari in possesso dei seguenti requisiti: iscrizione nell'albo di cui all'art. 106 del d.lgs. n. 385/1993; svolgimento in via esclusiva o prevalente di attività di rilascio di garanzie; sottoposizione a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'apposito albo; possesso dei requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

La garanzia provvisoria, è bene rammentarlo, è esclusa ai sensi dell'art. 106 comma 11 per gli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione, del piano di sicurezza e coordinamento ed i compiti di supporto alle attività del RUP.

La garanzia definitiva

Il comma 4 dell'art. 53 stabilisce che la garanzia definitiva debba essere richiesta per l'esecuzione di tutti i contratti affidati con le procedure di cui all'art. 50, oppure per i contratti di pari importo attuativi di un accordo quadro, salvo casi «debitamente motivati».

La stazione appaltante, pertanto, solo al verificarsi di circostanze adeguatamente motivate, potrà non richiedere la garanzia definitiva ex art. 117 del Codice: all'affidatario diretto ex art. 50 comma 1 lett. a) e b); all'aggiudicatario di una procedura negoziata ex art. 50 comma 1 lett. c), d), e); all'aggiudicatario di una procedura ordinaria ex art. 50 comma 1 lett. d).

La novella dunque, ha esteso la facoltà di esentare l'aggiudicatario dal prestare la cauzione o la fideiussione anche per gli affidamenti disposti con procedura negoziata o con procedura ordinaria di cui alla Parte IV, Libro II del Codice. Quindi per importi, attualmente, di una certa rilevanza.

Possibilità, questa, che il previgente codice dei contrattiriservava soltanto in caso di affidamento diretto. Come chiarito dall'Autorità Nazionale Anticorruzione, l'art. 103 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 «nel definire i casi in cui la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva non fa riferimento ad una soglia di importo ma a tipologie specifiche di appalti, tra cui, in primis, quella degli appalti di cui all'art. 36, comma 2, lettera a) del Codice dei contratti pubblici, ossia degli «affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro» affidati «mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici», per i quali è, quindi, richiesta la doppia condizione di importo inferiore a 40.000 euro e di affidamento diretto. Pertanto, «nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall'affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere [...] la garanzia definitiva di cui all'art. 103, comma 11, del Codice dei contratti pubblici» (Anac Parere consultivo n. 10/2022; conforme Anac Delibera n. 140/2019; MIMS Parere n. 1075/2021).

L'esonero dal rilascio della garanzia potrebbe aversi, inoltre, anche per gli appalti da eseguirsi da parte di operatori economici di comprovata solidità, nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione, l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.

In tali ipotesi, però, la mancata richiesta della garanzia, oltre che ben motivata, dovrà essere subordinata al miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione (art. 117 comma 14 del Codice).

La possibilità di dispensare il concorrente dalla presentazione della garanzia in ragione del miglioramento delle «condizioni di esecuzione», è un'opzione introdotta per la prima volta dall'art. 53 comma 4.

Il comma 4 dell'art. 53 precisa che, quando richiesta, la garanzia definitiva dovrà essere pari al cinque per cento dell'importo contrattuale (trattasi dell'importo dimezzato rispetto a quello previsto in via ordinaria dall'art. 117 del Codice).

Cosa cambia

Divieto di richiedere la garanzia provvisoria per l'affidamento diretto. Il comma 1 dell'art. 53 prevede che la garanzia provvisoria di cui all'art. 106 del Codice, non possa essere chiesta per gli affidamenti diretti. Si tratta di un intervento novativo, visto che l'art. 1 comma 4 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 consentiva alla stazione appaltante, al verificarsi di particolari circostanze, di pretendere la garanzia provvisoria anche nell'ambito di tale procedura di affidamento.

Facoltà, in casi debitamente motivati, di esentare l'aggiudicatario dal prestare la garanzia definitiva per l'esecuzione di contratti affidati con procedura negoziata o con procedure ordinarie sotto soglia comunitaria. Il comma 4 dell'art. 53 stabilisce che la stazione appaltante possa dispensare l'aggiudicatario dalla costituzione della garanzia definitiva per i contratti affidati con le procedure di cui all'art. 50, in casi «debitamente motivati». Il previgente art. 103 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 riservava tale possibilità soltanto in caso di affidamento diretto.

Facoltà di non richiedere la garanzia definitiva in virtù del miglioramento delle condizioni di esecuzione. L'art. 117 comma 14, applicabile anche agli affidamenti sotto soglia, prevede l'esonero dal rilascio della garanzia in caso di operatori economici di comprovata solidità, nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori, o per le forniture di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione, l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati. In tali ipotesi, però, la mancata richiesta della garanzia, oltre che ben motivata, deve essere subordinata al miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione. Il previgente art. 103 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 non contemplava le migliorie delle «condizioni di esecuzione».

Questioni applicative

1) È possibile esercitare il soccorso istruttorio in caso di mancata produzione della garanzia provvisoria?

È possibile soltanto sul mero presupposto che sia stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la documentazione attestante l'avvenuta costituzione della garanzia entro il termine di scadenza previsto per la presentazione delle offerte. La garanzia provvisoria, infatti «non rappresenta un elemento formale ma, essendo posta a corredo dell'offerta, costituisce un elemento afferente alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e, di conseguenza, è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio» (Cons. St. V, n. 5347/2022; Cons. St. V, n. 804/2021).

Lo stesso art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che la mancata presentazione della garanzia provvisoria “è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

2) L'esclusione dell'aggiudicatario per carenza dei requisiti di partecipazione comporta obbligatoriamente l'escussione della garanzia provvisoria?

In linea generale sussiste un automatismo tra esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione ed escussione della cauzione provvisoria. L'escussione della cauzione «costituisce, infatti, conseguenza diretta ed automatica del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per carenza dei requisiti di partecipazione ed è una misura autonoma ed ulteriore rispetto all'esclusione alla gara, che si riferisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione, ad un distinto per quanto connesso rapporto giuridico tra quest'ultima e l'imprenditore (dal che si inferisce pure che il relativo provvedimento ha una funzione lato sensu sanzionatoria, pur non costituendo una “sanzione amministrativa” in senso proprio)» (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 2565/2021; T.A.R., Lazio (Roma) II, n. 13120/2020).

L'escussione della cauzione, inoltre, «è insensibile ad eventuali valutazioni finalizzate ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all'esclusione; ciò in quanto la funzione di tale garanzia è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e affidabilità dell'offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l'eventualità che, per fatto (anche successivo alla formulazione dell'offerta) comunque riferibile alla concorrente risultata aggiudicataria, non si addivenga alla stipula del contratto; l'escussione della garanzia costituisce dunque una garanzia oggettiva per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione alla partecipazione ad una gara di appalto» (Cons. St. V, n. 5445/2002).

3) La garanzia provvisoria copre anche i fatti che si verificano nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione?

La risposta sembrerebbe essere positiva. A differenza del precedente art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, l'attuale art. 107 comma 6 del Codice stabilisce che «La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario o conseguenti all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 d.lgs. n. 159/2011». Si ritiene, quindi, non più applicabile il principio affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale «il comma 6 dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell'offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (...)” – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l'aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l'aggiudicazione» (Cons. St., Ad. plen., n. 7/2022).