Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 61 - Contratti riservati.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo apporta modifiche all'articolo 61 del Codice. La novella introduce un nuovo comma 2bis, al fine di prevedere, nell'ottica di favorire la partecipazione agli affidamenti anche delle MPMI, che per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, ad ecce- zione di quelli per i quali sia accertato un interesse transfrontaliero certo, tenuto conto dell'oggetto e delle caratteristiche delle prestazioni o del mercato di riferimento, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono altresì riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione a piccole e medie imprese. Il comma 3 ripropone, immutato, il terzo comma dell'art. 112 del previgente D.Lgs. n. 50/2016. Il citato Decreto correttivo abroga anche i commi 4 e 5 dell'articolo 61 del Codice, i quali rinviavano all'Allegato II.3 quanto alla previsione di meccanismi e strumenti premiali per realizzare le pari opportunità generazionali e di genere e per promuovere l'inclusione lavorativa delle persone disabili. Trattasi di modifica conseguente a quella apportata dal presente decreto all'articolo 57 del codice che ha traslato il riferimento al citato Allegato II.3 nell'ambito del medesimo articolo, relativo alla disciplina delle clausole sociali, anche al fine di risolvere un difetto di coordinamento fra lo stesso articolo 57, comma 1, e l'articolo 61, commi 1 e 2, con l'obiettivo di evitare di porre a carico dei consorzi o cooperative sociali il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate oneri di partecipazione alle procedure di affidamento non coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, Adunanza del 27 novembre 2024, con parere n. 1463 del 2 dicembre 2024 ha rilevato che la previsione in commento appariva in- congrua – alla luce del difetto di coordinamento con l'articolo 57, comma 1 – tale da porre a carico delle imprese sociali oneri di partecipazione non coerenti con il proprio fine statutario, quali le pari opportunità generazionali e di genere. Opportunamente, perciò, il Decreto correttivo ne dispone l'abrogazione. Contestualmente – e coerentemente – l'articolo 77 dello schema modifica il titolo dell'allegato II.3, riferito alla disciplina delle clausole sociali di cui all'articolo 57, espungendo il non appropriato riferimento all'articolo 61.

Osserva, tuttavia, la Sezione che l'integrale abrogazione del comma 4 ha importato l'espun- zione anche del secondo periodo, a tenore del quale “Si considerano soggetti con disabilità quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354”.

Si tratta di operazione nomo-selettiva non perfetta, atteso che, in concreto, l'abrogazione integrale finisce per eliminare, senza un corrispondente recupero o integrazione, una di- sposizione utilmente intesa alla perimetrazione, ai fini del Codice, dell'ambito dei soggetti con disabilità.

Apparirebbe, perciò, opportuno, reintegrare il secondo periodo comma 4 dell'articolo 61, conservando l'eliminazione del solo primo periodo.

È, per contro, corretta e congrua l'eliminazione del comma 5, riferito all'allegato II.3.

Ne risulta, infatti, che l'allegato in questione sia richiamato solo nella sedes materiae (ar- ticolo 57, al quale si fa rinvio); né la espunzione della clausola delegificante crea problemi, essendo stata integrata e generalizzata nel corpo del nuovo articolo 62, preordinato alla “razionalizzazione” e al “coordinamento” dell'intero apparato di allegati.

Ciò detto, va evidenziata l'incongruenza della conservazione del comma 2 dell'articolo 61, anch'esso, in realtà, pertinente alle sole clausole sociali e non, per le ragioni già evidenziate, al regime della riserva. Si tratta, verisimilmente, del frutto di una dimenticanza, cui sarebbe opportuno rimediare disponendo l'espunzione anche di tale comma.

La struttura della disposizione

In tale contesto, dunque, la vera novità consiste nella previsione di cui al comma 2, la quale introduce la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere «meccanismi e strumenti di premialità per realizzare le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate».

Lo scopo della riserva è sempre l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate attraverso lo strumento dell'appalto pubblico, con la possibilità, quindi, di attivare appalti “a causa mista”, la cui finalità non sia solo l'acquisizione della prestazione del bene, servizio o lavoro, ma anche la possibilità di favorire l'inserimento socio-lavorativo di soggetti meritevoli di particolare tutela.

Naturalmente, le stazioni appaltanti dovranno soppesare attentamente l'introduzione dei meccanismi incentivanti, per assicurare che essi non si traducano in una limitazione della concorrenza, ma al contrario, in un'opportunità per un maggior numero di imprese di partecipare alle gare di appalto, aumentando la diversità e la qualità dei servizi offerti.

Il comma 3 ripropone, immutato, il terzo comma dell'art. 112 del previgente d.lgs. n. 50/2016.

Il comma 4 fa riferimento all'Allegato II.3 per la individuazione della platea dei soggetti beneficiari della disposizione: ivi sono state trasfuse numerose disposizioni contenute nell'art. 47 del d.l. n. 77/2021.

Il comma 5 dell'articolo in esame prevede che, in sede di prima applicazione del Codice, l'Allegato II.3 sia abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali e il Ministro per le disabilità, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.

A sua volta, l'Allegato II.3, in attuazione dell'art. 61 del Codice, riproduce – in vista di una successiva delegificazione – l'art. 1, comma 2, dell'art. 112 del d.lgs. n. 50/2016 (in tema di appalti riservati per gli operatori economici che favoriscono l'inserimento nel mondo del lavoro di soggetti svantaggiati), e nei commi successivi le disposizioni già contenute nell'art. 47 del d.l. n. 77/2021, in relazione agli interventi finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, che vengono stabilizzate ed estese a regime a tutti i contratti pubblici, in attuazione di apposito criterio di delega.