Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 62 - Aggregazioni e centralizzazione delle committenze 1 .

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il recente Decreto correttivo al Codice ha modificato l'articolo 62 e l'Allegato II.4 allo scopo di incentivare la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, promuovendo la specializzazione dei soggetti aggregatori e avviando la qualificazione per l'esecuzione attraverso meccanismi basati sulla formazione.

In particolare, le modifiche all'articolo 62 mirano a facilitare l'accesso per i soggetti attualmente non qualificati, incentivando la specializzazione dei soggetti aggregatori.

Per quanto riguarda l'Allegato II.4, le modifiche introducono misure organizzative per l'attua- zione degli articoli 62 e 63, nonché del relativo regime sanzionatorio, e per il coordinamento, in capo all'ANAC, dei soggetti aggregatori.

Gli affidamenti per cui è obbligatoria la qualificazione delle stazioni appaltanti ed i casi in deroga

Ai sensi del comma 1 dell'art. 62, tutte le stazioni appaltanti possono procedere autonomamente ad acquistare le forniture ed i servizi di importo inferiore a 140.000 euro, e ad affidare i lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro.

L'affidamento indipendente è inoltre consentito – anche per soglie superiori a queste ultime – attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto che non richiedono l'apertura del confronto competitivo, messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori, quali: 1) le convenzioni quadro di cui all'articolo 26 della l. n. 488/1999, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori; 2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici sono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo; 3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo.

Rispetto alla normativa previgente vi è stato, quindi, un evidente aumento del valore in base al quale le stazioni appaltanti prive di alcuna qualificazione possano affidare appalti di lavori, servizi e forniture, senza ricorrere all'ausilio di una centrale di committenza. Il previgente art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, infatti, consentiva ai soggetti non qualificati l'acquisto di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro (salvo quelli finanziati con le risorse del PNRR) e l'affidamento di lavori di importo inferiore a 150.000 euro.

La novella, così come in passato, conferma che sussista in ogni caso l'obbligo per le stazioni appaltanti di utilizzare gli “strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa”. Questo significa, ad esempio, che i servizi e le forniture di importo pari a 5000 euro e inferiori alla soglia comunitaria dovranno essere acquistati attraverso il mercato elettronico ai sensi dell'art. 1 comma 449 della l. n. 296/2006, oppure che i beni/servizi individuati dall'art. 1 comma 7 del d.l. n. 95/2012 convertito dalla l. n. 135/2012 saranno acquisiti, salvo eccezioni, tramite le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o dalle centrali di committenza regionali, o ancora che i beni ed i servizi presenti nelle convenzioni quadro di cui all'art. 26 della l. n. 488/1999 verranno necessariamente acquisiti dalle amministrazioni centrali e periferiche tramite l'utilizzo delle medesime convenzioni, e così via.

Per gli affidamenti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro, e di lavori di importo superiore a 500.000 euro, le stazioni appaltanti devono essere qualificate in conformità alle prescrizioni di cui all'art. 63 del Codice e, in particolare, dell'allegato II.4 al Codice, il quale individua i requisiti necessari per ottenere la qualificazione e la disciplina dei requisiti premianti (e che potrà essere integrato ai sensi del comma 4 dell'art. 62 da ulteriori misure organizzative per la più efficace attuazione della centralizzazione delle committenze). L'assenza della qualificazione necessaria per l'affidamento della relativa procedura impedisce il rilascio del codice identificativo di gara (CIG) da parte dell'Anac (art. 62 comma 2).

A tal riguardo si specifica che secondo la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 luglio 2023, nell'ambito degli affidamenti e contratti finanziati con le risorse PNRR e assimilati, in deroga a quanto sopra viene prorogata fino al 31 dicembre 2023, la possibilità per i Comuni non capoluogo di provincia di ricorrere alle modalità di acquisizione di forniture, servizi e lavori di cui all'art. 1, comma 1 del d.l. n. 32/2019, come modificato dall'art. 52, comma 1, lett. a), numero 1.2 del d.l. n. 77/2021 converito dalla l. n. 108/2021.

L'art. 62 comma 17 precisa, infine, che a prescindere dall'importo della commessa, la disciplina della centralizzazione delle committenze e delle qualificazioni ex art. 63 del Codice, non trovi applicazione sia nei confronti delle imprese pubbliche sia nei riguardi dei soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi per le attività previste dagli artt. da 146 a 152 del Codice, ferma restando la facoltà di prevedere – integrando l'allegato II.4 al Codice – una specifica regolamentazione.

Le funzioni e i poteri delle stazioni appaltanti qualificate

Il comma 5 dell'art 62, si occupa di descrivere e dettagliare le attività delle stazioni appaltanti qualificate in conformità all'art. 63 del Codice e all'Allegato II.4, specificando che le stesse possano:

a) Effettuare, in funzione dei livelli di qualificazione posseduti (articolati in primo, secondo, terzo livello, per la progettazione e/o l'affidamento di lavori, servizi e forniture), gli affidamenti di appalti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro, ovvero di lavori di importo superiore a 500.000 euro;

b) Acquisire lavori, servizi e forniture avvalendosi di una centrale di committenza qualificata. Una stazione appaltante, pertanto, anche se in possesso della necessaria qualificazione, sarà libera, in ragione delle sue esigenze, di ricorrere ad una centrale di committenza qualificata per l'affidamento degli appalti di sua spettanza;

c) Svolgere attività di committenza ausiliaria. Tale attività consiste, ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. z) dell'allegato I.1, nel fornire supporto ad altre centrali di committenza o stazioni appaltanti attraverso: 1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi; 2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto; 3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata; 4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata.

Ai sensi dell'art. 63 comma 5 lett. c), le stazioni appaltanti qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliaria in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti, senza vincolo territoriale, sempre che siano in possesso della qualificazione di secondo livello (fino a 5 milioni di euro per servizi e forniture e fino a 5.382.000 euro per lavori) o di terzo livello (senza limiti di importo), e limitatamente ai requisiti di qualificazione posseduti;

d) Procedere mediante appalto congiunto ai sensi del comma 14 dell'art. 62 del Codice. La stazione appaltante qualificata, in pratica, potrà accordarsi con altro soggetto committente (ai sensi dell'art. 15 della l. n. 241/1990) per lo svolgimento comune di una o più fasi della procedura di affidamento o di esecuzione di un appalto o di un accordo quadro, a patto che almeno una di esse sia qualificata per lo svolgimento della relativa fase in rapporto al valore del contratto. La disposizione innova rispetto alla normativa abrogata, poiché il comma 10 dell'art. 37 del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che la qualificazione potesse essere posseduta anche cumulativamente dall'insieme delle stazioni appaltanti. Quindi sarebbe stato possibile che nessuna delle “associate” fosse qualificata in via autonoma;

e) Procedere mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate. Gli strumenti di negoziazione sono quelli che, ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. dd) dell'allegato I.1, richiedono l'apertura del confronto competitivo, quali: 1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengano aggiudicati con riapertura del confronto competitivo; 2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza; 3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale; 4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice.

Ciò significa che la stazione appaltante potrà acquisire i servizi e le forniture o affidare i lavori, anche attraverso le suddette modalità “telematiche”;

f) Procedere all'effettuazione di ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza anche per importi superiori ai livelli di qualificazione posseduti. Gli strumenti di acquisto sono quelli disciplinati dall'art. 3 comma 1 lett. cc) dell'allegato I.1, ovvero: 1) le convenzioni quadro di cui all'art. 26 della l. n. 488/1999, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori; 2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici sono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo; 3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo. In base a quanto esposto, qualora la stazione appaltante qualificata dovesse utilizzare i suddetti strumenti, potrebbe acquisire i rispettivi lavori, servizi o forniture, anche se il loro valore fosse superiore al livello di qualificazione posseduto. La disposizione precisa che dovrà essere preferito l'utilizzo di uno strumento di acquisto gestito da una centrale di committenza con sede nel territorio regionale di riferimento, salvo il caso in cui il bene o il servizio non dovessero essere disponibili o idonei al soddisfacimento dello specifico fabbisogno della stazione appaltante, oppure per ragioni di convenienza economica. Al verificarsi di uno di tali presupposti, la stazione appaltante qualificata potrà agire, previa motivazione, senza limiti territoriali;

g) Eseguire i contratti per conto delle stazioni appaltanti non qualificate. Il comma 6, lettera g) dell'art. 62 prevede, infatti, che qualora le stazioni appaltanti non dovessero essere qualificate per l'esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura, queste dovranno necessariamente ricorrere ad una centrale di committenza qualificata, ovvero ad un soggetto aggregatore o, ancora, ad una stazione appaltante qualificata.

h) Progettare, affidare ed eseguire i contratti di partenariato pubblico-privato soltanto se in possesso della qualificazione di secondo livello (servizi e forniture fino a 5 milioni di euro o lavori fino alla soglia comunitaria), o di terzo livello (senza limiti di importo) (art. 62 comma 18).

Il comma 9 dell'art. 62 aggiunge, inoltre, che le stazioni appaltanti qualificate possano attivare convenzioni aperte all'adesione delle altre amministrazioni indipendentemente dall'ambito territoriale di collocazione della stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.

Si evidenzia, da ultimo, che le stazioni appaltanti qualificate vengono iscritte, insieme alle centrali di committenza ed ai soggetti aggregatori, in un apposito elenco istituito dall'Anac (art. 63 comma 1).

Le funzioni e i poteri delle stazioni appaltanti non qualificate

Il legislatore ha ritenuto di specificare anche il perimetro delle competenze delle stazioni appaltanti non qualificate. Queste ultime, ai sensi del comma 6 dell'art 62:

a) Possono procedere all'acquisizione di forniture e servizi di importo pari o superiore a 140.000 euro, e all'affidamento di lavori di importo superiore a 500.000 euro, ricorrendo a una centrale di committenza qualificata. Si tratta dell'applicazione dei commi 1 e 2 dell'art. 62, la cui finalità è quella di ridurre il numero dei centri di acquisto, con minore frammentazione della domanda, e favorire un nuovo modello di azione della pubblica amministrazione orientato ad una maggiore qualità, efficienza e professionalizzazione delle stazioni appaltanti. Il nuovo codice, a differenza dell'art. 37 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, non distingue più i comuni non capoluogo di provincia dalle altre amministrazioni, ma regolamenta un sistema di qualificazione uguale per tutte le stazioni appaltanti, nel senso che a prescindere dalla loro tipologia (comune capoluogo di provincia, comune non capoluogo di provincia, città metropolitana, etc.) le gare potranno essere svolte soltanto dai soggetti qualificati ai sensi dell'art. 63 del Codice e del relativo allegato II.4;

b) Qualora dovessero avere la necessità di attività di committenza ausiliaria, dovranno rivolgersi a centrali di committenza qualificate o a stazioni appaltanti qualificate oppure, ai sensi del comma 11 dell'art. 62, anche a prestatori di servizi privati (in quest'ultimo caso, tuttavia, gli operatori economici individuati non potranno gestire le procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante non qualificata). Questa disposizione, se non la si volesse considerare una novità, costituisce di certo un importante chiarimento rispetto alle previsioni di cui al d.lgs. n. 50/2016, in cui sembrava che le attività di committenza ausiliaria potessero essere rese soltanto dalle centrali di committenza qualificate;

c) Possono affidare autonomamente, attraverso gli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate, i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia europea, nonché lavori di manutenzione ordinaria di importo inferiore a 1 milione di euro. La disposizione riprende esattamente quanto stabilito dal previgente art. 37 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, e permette ai soggetti privi di qualificazione di acquisire i servizi e le forniture, o i lavori di manutenzione ordinaria, di importo superiore a quello consentito dal comma 1 dell'art. 62 del Codice, ma a condizione che si utilizzino gli strumenti di negoziazione (telematici) richiamati dall'art. 3 comma 1 lett. dd) dell'allegato I.1, ovvero: a) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza qualificate nel caso in cui gli appalti specifici vengano aggiudicati con riapertura del confronto competitivo; b) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza qualificate; c) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza qualificate nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale; d) i sistemi realizzati da centrali di committenza qualificate che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice;

d) Possono effettuare ordini su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori. La disposizione riprende il comma 1 ultimo periodo del medesimo art. 62 (..nonché attraverso l'effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate e dai soggetti aggregatori..”), con la precisazione che, ove possibile, la stazione appaltante non qualificata dovrà utilizzare gli strumenti di acquisto gestiti dalla centrale di committenza o dal soggetto aggregatore con sede nel suo territorio regionale, salvo l'indisponibilità o l'inidoneità del bene e del servizio alle esigenze della stazione appaltante, oppure per motivi di convenienza economica, in ragione dei quali la stazione appaltante potrà agire, previa motivazione, senza limiti territoriali. Per tali ordini, precisa l'art. 2 dell'allegato II.4, “non è necessaria la qualificazione”; pertanto si prescinde dall'importo contrattuale.

e) Eseguono i contratti per i quali sono qualificate per l'esecuzione. Secondo l'art. 63 del Codice e del relativo Allegato II.4, potrebbe accadere che una stazione appaltante non qualificata per la progettazione e per l'affidamento di lavori, o di servizi e forniture, lo sia per l'esecuzione degli stessi. Più nello specifico, ai sensi dell'art. 8 comma 3 dell'allegato II.4, “le stazioni appaltanti non qualificate per la progettazione e l'affidamento di lavori, di servizi e forniture o di entrambe le tipologie contrattuali possono, fino al 31 dicembre 2024, eseguire i contratti se sono iscritte all'AUSA e in possesso di una figura tecnica in grado di svolgere le funzioni di RUP”, mentre dal 1 gennaio 2025 l'opportunità di eseguire il contratto verrà valutata sulla base dei seguenti requisiti: “a) presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze in materia di contratti pubblici e di sistemi digitali; b) sistema di formazione e aggiornamento del personale; c) contratti eseguiti nel quinquennio precedente la domanda di qualificazione; d) rispetto dei tempi previsti per i pagamenti di imprese e fornitori; e) assolvimento degli obblighi di comunicazione dei dati sui contratti pubblici che alimentano le banche dati detenute o gestite dall'ANAC; f) assolvimento degli obblighi di cui agli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229”;

f) Eseguono i contratti affidati ai sensi della lettera b ) e c ) del medesimo comma 6 dell'art. 62;

g) Qualora non fossero qualificate ai sensi dell'art. 8 dell'allegato II.4 per l'esecuzione degli appalti di lavori, servizi e forniture, dovranno ricorrere a una stazione appaltante qualificata, a una centrale di committenza qualificata o a soggetti aggregatori. In tal caso, evidenzia la disposizione, la stazione appaltante non qualificata potrà provvedere alla nomina di un supporto al RUP della centrale di committenza affidante.

Le attività di competenza delle centrali di committenza

Le centrali di committenza, se rispondono ai requisiti richiesti dall'allegato II.4 si intendono qualificate, e saranno iscritte nell'elenco istituito dall'Anac ai sensi dell'art. 63 comma 1 del Codice.

Ai sensi del comma 7 dell'art. 62, le centrali di committenza qualificate, in relazione ai requisiti di qualificazione posseduti, possono:

a) Progettare, aggiudicare e stipulare contratti o accordi quadro per conto delle stazioni appaltanti non qualificate. Il legislatore ha definito in maniera più puntuale le competenze che la Direttiva comunitaria 2014/24/UE ha attribuito alla centrale di committenza, consistenti in “attività svolte su base permanente, in una delle seguenti forme: a) l'acquisizione di forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici; b) l'aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici” (art. 2 paragrafo 14 della Direttiva 2014/24/UE). Alla centrale di committenza qualificata, dunque, oltre allo svolgimento della sua funzione “classifica” di aggiudicazione dell'appalto, è consentito stipulare contratti, concludere accordi quadro, e finanche progettare (si pensi agli acquisti aggregati oppure a quelli gestiti integralmente, in ogni fase, dalla centrale di committenza). La previsione, tra l'altro, risulta in linea con il comma 6, lett. a) del medesimo art. 62, in virtù del quale le stazioni appaltanti non qualificate “procedono all'acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza qualificata”;

b) Progettare, aggiudicare e stipulare contratti o accordi quadro anche per conto delle stazioni appaltanti qualificate. Questa opzione fa il paio e conferma quanto sostenuto dal medesimo art. 62, comma 5 lett. b), secondo il quale le stazioni appaltanti qualificate possono “acquisire lavori, servizi e forniture avvalendosi di una centrale di committenza qualificata”;

c) Progettare, aggiudicare e stipulare convenzioni e accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate e non qualificate possono aderire per l'aggiudicazione di propri appalti specifici. Trattasi dell'ipotesi di centralizzazione degli acquisti in cui la centrale di committenza cura e gestisce le fasi dell'appalto fino alla stipulazione del contratto, mettendo a disposizione delle altre stazioni appaltanti i beni, i servizi (raramente i lavori) acquisiti;

d) Istituire e gestire i sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici di negoziazione;

e) Eseguire i contratti per conto delle stazioni appaltanti non qualificate nelle ipotesi di cui al comma 6, lettera g). Si tratta dell'identico compito attribuito anche alle stazioni appaltanti qualificate dall'art. 62 comma 5 lett. g), ovvero gestire la fase dell'esecuzione degli appalti destinati a stazioni appaltanti prive della qualificazione per l'esecuzione degli stessi.

Il comma 9 dell'art. 62 aggiunge, infine, che le centrali di committenza qualificate hanno la facoltà di attivare convenzioni cui possano aderire le altre amministrazioni indipendentemente dall'ambito territoriale di collocazione della stazione appaltante o centrale di committenza qualificata.

La procedura di ricorso alla centrale di committenza o alla stazione appaltante qualificata

I commi 9, 10, 15 e 16 dell'art. 62 disciplinano le modalità attraverso le quali le stazioni appaltanti non qualificate ricorrono alle stazioni appaltanti qualificate (per lo svolgimento di attività di committenza ausiliaria e/o per l'esecuzione dei loro contratti), oppure alle centrali di committenza qualificate (per l'acquisizione di lavori, servizi e forniture, e/o per lo svolgimento di attività di committenza ausiliaria e/o per l'esecuzione dei loro contratti).

Secondo la previsione normativa le stazioni appaltanti non qualificate che intendano avvalersi di una stazione appaltante qualificata o di una centrale di committenza qualificata, consultano sul sito istituzionale dell'ANAC l'apposito l'elenco in cui queste ultime sono obbligatoriamente iscritte ai sensi dell'art. 63 comma 1 del Codice.

La scelta è discrezionale, anche se deve essere adeguatamente motivata in base al principio del buon andamento dell'azione amministrativa (comma 15). La preferenza potrebbe ricadere anche su una centrale di committenza ubicata in altro Stato membro dell'Unione europea, nell'ipotesi in cui la stazione appaltante non qualificata avesse la necessità dello svolgimento delle attività di centralizzazione delle committenze svolte nella forma di acquisizione centralizzata di forniture o servizi a stazioni appaltanti, oppure nella forma di aggiudicazione di appalti o conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti. In tal caso, precisa il comma 16 dell'art. 62, l'attività di centralizzazione delle committenze si svolgerà conformemente alle norme dello Stato membro in cui ha sede la centrale di committenza.

Una volta individuata la stazione appaltante o la centrale di committenza qualificata, la stazione appaltante non qualificata presenta la relativa richiesta (affidamento dell'appalto; attività di committenza ausiliaria; gestione della fase di esecuzione), e qualora la domanda avesse ad oggetto lo svolgimento della procedura di gara, la stazione appaltante o la centrale di committenza qualificata prescelta dovrà rispondere entro dieci giorni; decorso questo termine, l'istanza si intende accolta.

In caso di risposta negativa, invece, la stazione appaltante non qualificata potrà rivolgersi all'ANAC la quale, entro i successivi quindici giorni, individua d'ufficio una stazione appaltante qualificata o una centrale di committenza qualificata che dovrà occuparsi obbligatoriamente della fase di affidamento dell'appalto richiesto dalla stazione appaltante non qualificata, pena l'irrogazione di una sanzione pecuniaria da un minimo di 500 euro ad un massimo di 1 milione di euro e, nei casi più gravi, la sospensione della qualificazione ottenuta.

La responsabilità della stazione appaltante e della centrale di committenza qualificata

La novella si occupa anche di ripartire le responsabilità tra la stazione appaltante che si avvale delle attività di centralizzazione delle committenze o di quelle ausiliarie, e la centrale di committenza o la stazione appaltante qualificata che svolgono tali attività.

Con riferimento alla stazione appaltante, il comma 12 dell'art. 62 statuisce che, nell'ambito delle procedure di committenza, la stessa sia tenuta al rispetto del Codice degli appalti e sia direttamente responsabile in merito:

a) all'aggiudicazione di un appalto nel quadro di un sistema dinamico di acquisizione gestito da una centrale di committenza;

b) allo svolgimento della riapertura del confronto competitivo nell'ambito di un accordo quadro concluso da una centrale di committenza;

c) alla determinazione di quale tra gli operatori economici parte dell'accordo quadro svolgerà un determinato compito nell'ambito dell'accordo quadro concluso da una centrale di committenza.

Con riferimento alle centrali di committenza o alle stazioni appaltanti qualificate che svolgono attività di committenza anche ausiliaria, il comma 13 dell'art. 62 afferma, del pari, che le stesse siano direttamente responsabili “per le attività di centralizzazione della committenza svolte per conto di altre stazioni appaltanti o enti concedenti”. La previsione puntualizza, al riguardo, che le medesime centrali di committenza e stazioni appaltanti qualificate debbano nominare un RUP, con il fine di curare i necessari raccordi con la stazione appaltante beneficiaria dell'intervento, la quale a sua volta dovrà nominare un responsabile del procedimento per le attività di propria pertinenza.

I commi 12 e 13 dell'art. 62 hanno il pregio di circoscrivere, per lo meno con riguardo alle stazioni appaltanti “deleganti”, i compiti la cui violazione comporti una loro diretta responsabilità. Il previgente comma 9 dell'art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, richiamava il concetto in maniera più generica e sfumata (“...La stazione appaltante, nell'ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è responsabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili.”).

La responsabilità si atteggia diversamente, però, nel caso in cui l'affidamento venga effettuato da due o più stazioni appaltanti congiuntamente ai sensi dell'art. 15 della l. 241/1990. In tal caso, ai sensi del comma 14 dell'art. 62, le stazioni appaltanti saranno responsabili in solido soltanto per le parti della procedura gestite “insieme”, mentre per quella svolta da ciascuna a proprio nome e per proprio conto la responsabilità sarà della singola stazione appaltante.

Cosa cambia

Aumento della soglia di importo degli affidamenti per cui non è necessaria la qualificazione delle stazioni appaltanti: Ai sensi del comma 1 dell'art. 62, tutte le stazioni appaltanti possono procedere autonomamente ad acquistare le forniture ed i servizi di importo inferiore a 140.000 euro, e ad affidare i lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro. Il previgente art. 37 del d.lgs. n. 50/2016 consentiva ai soggetti non qualificati l'acquisto di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro (salvo quelli finanziati con le risorse del PNRR) e l'affidamento di lavori di importo inferiore a 150.000 euro.

Specificazione dei limiti e delle competenze delle centrali di committenza qualificate, e delle stazioni appaltanti qualificate e non qualificate: I commi 5, 6 e 7 dell'art. 62 riportano in maniera dettagliata il perimetro delle competenze e delle facoltà delle centrali di committenza qualificate, e delle stazioni appaltanti qualificate e non qualificate. Il precedente Codice dei contratti si limitava a descrivere le attività ed i compiti attribuiti alle centrali di committenza.

Precisazione della ripartizione della responsabilità tra centrale di committenza e stazione appaltante: I commi 12 e 13 dell'art. 62 hanno il pregio di circoscrivere, per lo meno con riguardo alle stazioni appaltanti “deleganti”, i compiti la cui violazione comporti una loro diretta responsabilità. Il previgente comma 9 dell'art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, richiamava il concetto in maniera più generica e sfumata (“...La stazione appaltante, nell'ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è responsabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili..”).

Questioni applicative

1) L'utilizzo degli strumenti telematici di negoziazione di cui all'art. 62 comma 6 lett. c) del Codice. Obbligo o facoltà?

Il legislatore sembrerebbe imporre alle stazioni appaltanti non qualificate l'obbligo di utilizzare gli strumenti telematici di negoziazione. La norma infatti prevede che le stesse “procedono ad affidamenti per servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea di cui ai commi 1 e 2 dell'articolo 14 nonché ad affidamenti di lavori di manutenzione ordinaria d'importo inferiore a 1 milione di euro mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente”. L'ANAC, tuttavia, rispondendo ad una FAQ sull'art. 37 del previgente d.lgs. n. 50/2016 (il cui contenuto è identico a quello dell'attuale art. 62 comma 6 lett. c) del d.lgs. n. 36/2023), riteneva che le stazioni appaltanti avessero la facoltà (e non l'obbligo) di utilizzare gli strumenti telematici messi a disposizione dalle Centrali di Committenza qualificate “.... In particolare, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all'art. 35, nonché per l'acquisto di lavori di manutenzione ordinaria d'importo superiore a 150.000 e inferiore a 1 milione di euro i Comuni non capoluogo di provincia, se iscritti all'AUSA, possono procedere all'affidamento mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente, se disponibili. Al di fuori delle ipotesi sopra richiamate, detti Comuni devono procedere secondo una delle modalità individuate al comma 4 dell'art. 37. Le stazioni appaltanti non iscritte all'AUSA procedono all'acquisizione di lavori, servizi e forniture ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una stazione appaltante iscritta all'Anagrafe”;

2) La funzione delle convenzioni Consip

La Convenzione Consip è uno strumento aperto, paradigmatico del ruolo che l'ordinamento affida alla Centrale nazionale di committenza, in quanto rivolto alla generalità delle Amministrazioni interessate; essa non vincola in alcun modo le stesse all'acquisto di quantitativi minimi o predeterminati di servizi; dalla stipula della Convenzione scaturisce, infatti, unicamente un obbligo in capo al fornitore di accettare, fino a concorrenza dell'importo massimo stabilito, gli ordinativi di fornitura, che rappresentano i contratti di secondo livello sottoscritti dalle amministrazioni che decidano di aderire alla Convenzione nel periodo della sua validità (ex multis Cons. St. III, n. 3917/2022).

3) Tra la centrale committenza regionale e quella nazionale esiste un rapporto gerarchico?

Sul punto sussiste un contrasto giurisprudenziale in caso di approvvigionamenti di interesse degli enti del S.S.N. Secondo un primo orientamento “in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del S.S.N. devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali. In via sostanzialmente suppletiva, e all'evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza, è possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro, alle quali gli enti del servizio sanitario sono obbligati ad aderire in mancanza di convenzioni regionali disponibili nello specifico servizio o nella specifica fornitura di interesse. Tale intervento suppletivo è definito «cedevole» in quanto, pur necessario nel perdurare dell'inoperatività di convenzioni e accordi quadro regionali, è destinato a perdere la sua ragione d'essere laddove la centrale regionale, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivi i propri strumenti di acquisizione” (T.A.R. Lombardia (Brescia) I, n. 851/2021; T.A.R. Liguria (Genova) I, n. 986/2022; T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 884/2022). Secondo l'orientamento opposto “la preferenza da accordare agli acquisiti tramite Centrale Regionale è solo tendenziale, stante il chiaro disposto dell'art. 1, comma 548, l. n. 208/2015, secondo il quale gli enti del Servizio Sanitario devono avvalersi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip S.p.a.; ciò risulta, peraltro, una mitigazione del disposto di cui all'art. 1, comma 449, l. n. 296/1996 che stabilisce che «¿gli enti del Servizio Sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni – quadro stipulate da Consip S.p.A. Pertanto, sulla base della legislazione vigente, non può essere riconosciuta una aprioristica preferenza in favore delle procedure svolte in ambito regionale, considerato che l'attuazione del principio di tendenziale prevalenza della gara regionale rispetto a quella nazionale opera non in modo assoluto ed indiscriminato, ma in coerenza con i principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa” (T.A.R. Valle d'Aosta (Aosta) I, n. 59/2021).

4) In caso di contenzioso avente ad oggetto una procedura aggiudicata dalla centrale di committenza chi è il soggetto legittimato passivo?

Secondo un indirizzo giurisprudenziale, nel caso di indizione di una gara d'appalto da parte della Centrale Unica di Committenza, si sarebbe di fronte ad un'unica Amministrazione che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti e i provvedimenti della medesima, divenendo così l'Amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l'instaurazione del giudizio impugnatorio (T.A.R. Valle d'Aosta (Aosta) I, n. 29/2020; T.A.R. Basilicata (Potenza) I, n. 193/2018). Tale principio, tuttavia, non si estende al caso in cui la centrale di committenza “si sia limitata ad attività ausiliarie prodromiche all'adozione di atti con rilevanza esterna effettuata dall'Amministrazione, alla quale unicamente spetta la qualifica di stazione appaltante ed amministrazione resistente ai sensi dell'art. 27 c.p.a. ovvero quale amministrazione che ha emanato l'atto della cui impugnativa si tratta” (T.A.R. Umbria (Perugia) I, n. 475/2019; T.A.R. Puglia (Bari) I, n. 1014/2017). La questione è stata definita dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale “In caso di impugnazione di una gara d'appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell'interesse di altri enti, il ricorso di primo grado deve essere notificato esclusivamente all'amministrazione che ha emanato l'atto impugnato, alla luce della disposizione di cui all'art. 41, comma 2, d.lgs. n. 104/2010, in virtù della quale, ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio, appare sufficiente la notificazione dell'atto introduttivo del giudizio alla sola amministrazione che ha curato la procedura concorsuale, senza che risulti necessaria la notificazione ad altre amministrazioni o enti che abbiano avuto modo, a diverso titolo, di partecipare al procedimento” (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2018).