Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 72 - Procedura ristretta.

Elementi distintivi rispetto all'art. 61 del codice previgente

L'articolato riproduce la corrispondente disciplina dell'Unione Europea e pertanto non si discosta neanche dal precedente articolo 61 del codice previgente. L'unica differenza attiene alla diversa dislocazione della possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, che è stata eliminata dall'articolo in commento, perché ora prevista in generale dall'art. 70; così come le esigenze sottese all'individuazione, nella data di trasmissione del bando, del dies a quo del termine dilatorio prima del quale la stazione appaltante è impossibilitata a fissare il termine per la ricezione delle domande o delle offerte, di cui all'articolo 71.

Quanto ai termini per la presentazione delle offerte, la riduzione del termine minimo per la presentazione delle offerte (da 35 a 30) – peraltro per quanto minimo nella complessiva durata della procedura, comunque significativo per gli operatori economici cui spetta l'elaborazione delle offerte – è “giustificato dall'utilizzo delle procedure telematiche quale modalità ordinaria di svolgimento delle gare” (Cancrini e Vagnucci).

L'articolazione bifasica dei termini

La disciplina dei termini della procedura ristretta rispecchia la sua articolazione bifasica. È, infatti, stabilito anzitutto un termine per la ricezione delle domande di partecipazione: trenta giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando (come ora previsto per la procedura aperta) o, nel caso di utilizzo di avviso di preinformazione come mezzo di indizione della gara, dalla data dell'invito a confermare l'interesse (comma 2). A seguito della valutazione da parte delle stazioni appaltanti delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un'offerta. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data dell'invito a presentare offerte. Detto termine è ridotto a dieci giorni nel caso delle seguenti circostanze: a) l'avviso di pre-informazione contenga tutte le informazioni richieste nel citato allegato II.6, parte I, lettera B, sezione B1, purché dette informazioni siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso di preinformazione; b) l'avviso di pre-informazione sia stato trasmesso da non meno di 35 giorni e non oltre 12 mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.

In caso di sussistenza di motivi di urgenza debitamente motivati (comma 6), la stazione appaltante può fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a 15 giorni dalla data di pubblicazione del bando di gara; b) per la ricezione delle offerte, un termine non inferiore a 10 giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte.

Identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici invitati e aderenti

La questione della necessaria identità tra l'operatore che supera positivamente la fase di prequalifica e quello che, invitato, presenta l'offerta è stata affrontata dalla sentenza della Corte giust. UE, 11 luglio 2019, causa C-697/17. Nel caso specifico, era stata bandita una procedura ristretta, ai sensi dell'articolo 61 del codice previgente, per l'affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione di una rete passiva a banda ultralarga di proprietà pubblica nelle cosiddette aree «bianche» di diverse regioni italiane, ma tra la fase di prequalifica e la data di presentazione dell'offerta, le holding di due degli operatori prequalificati avevano stipulato un accordo vincolante che prevedeva una successiva fusione per incorporazione di uno degli operatori prequalificati da parte dell'altro; fusione poi effettivamente avvenuta, dopo la presentazione delle offerte, ma prima dell'aggiudicazione a favore di quest'ultimo. L'impresa in seguito incorporata non aveva invece presentato l'offerta. La Corte giustizia UE, richiamando i principi già affermati con la sent. Corte giust. UE,24 maggio 2016 C-396/14, in relazione al quadro normativo previgente, ha affermato che, in linea di principio, poiché il par. 2 dell'art. 28, par. 2, della Direttiva 2014/24, prevede che «soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un'offerta», è necessaria un'identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte; tuttavia il principio di uguaglianza non è violato se, in concreto, si accerta che l'operatore economico che sia stato interessato da modifiche soggettive nella fase intercorrente tra la prequalifica e la fase di presentazione delle offerte abbia comunque mantenuto i requisiti definiti inizialmente dall'amministrazione. Occorre pertanto distinguere, da un lato, l'ipotesi in cui la capacità economica e tecnica del candidato, per effetto delle modificazioni intercorse, sia stata notevolmente diminuita, cosicché la presentazione dell'offerta condurrebbe a un'elusione della procedura di prequalifica aggiudicatrice e trasparenza; dall'altro, quella invece in cui un candidato rafforzi la sua capacità economica e tecnica dopo la prequalifica, condizione che può derivare anche dalla incorporazione parziale o completa di un operatore economico che eventualmente abbia partecipato alla medesima fase di prequalifica, poiché, in tale secondo caso, l'esigenza che il candidato invitato continui a possedere i requisiti definiti inizialmente dall'amministrazione aggiudicatrice è soddisfatta per definizione, essendo la sua capacità sostanziale aumentata.