Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 73 - Procedura competitiva con negoziazione.

Elementi distintivi rispetto all'art. 62 del codice previgente

Rispetto al testo vigente, risultano eliminate le disposizioni sulla possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura (trattandosi di facoltà prevista ora dall'articolo 70) e sul rispetto del principio di parità di trattamento (profilo, parimenti, regolato dall'articolo 70).

Inoltre, anche con riguardo al presente articolo, il termine per la ricezione delle offerte e il richiamo ai casi previsti dall'art. 72, commi 4, 5 e 6 tengono conto della digitalizzazione quale strumento ordinario di svolgimento della procedura di gara.

Il cambio di passo nell'approccio euro-unitario agli appalti per l'innovazione

Secondo la policy dell'Unione Europea, la procedure in esame si colloca nell'alveo dell'l'utilizzo strategico degli appalti pubblici per la promozione dell'innovazione che è diventato un tema centrale della politica europea in materia di contratti pubblici, tanto sulla base della considerazione che, specie in fasi economiche caratterizzate da scarsità di risorse disponibili, la domanda pubblica d'innovazione può, di fatto, contribuire a migliorare la fornitura di servizi pubblici, utilizzando meno risorse e affrontando al contempo sfide sociali complesse, oltre che orientando il processo di cambiamento tecnologico verso obiettivi socialmente condivisi.

Sulla base della letteratura economica in materia, la Commissione dell'U.E. ha pertanto cominciato a distinguere da un lato il procurement tradizionale (off-the-shelf), dall'altro le procedure speciali di acquisto d'innovazione. Con la Comunicazione 799 del 2007 «Appalti pre-commerciali: promuovere l'innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» è stato istituzionalizzato il concetto di appalto pre-commerciale (ora richiamato dall'art. 135 del Codice “Servizi di ricerca e sviluppo” ma che trova in tali atti di soft law la principale fonte di regolazione), consistente in una procedura per l'acquisto di servizi di ricerca e sviluppo finalizzata alla produzione o al sostanziale miglioramento di beni e servizi innovativi, ma senza il conseguente diritto di esclusiva dell'amministrazione.

Già con il Considerando 42 della Direttiva 2014/24/UE, era stato evidenziato che: “È indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d'appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli appalti aggiudicati con procedura negoziata con previa pubblicazione hanno una percentuale di successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere. È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette senza negoziazione possano portare a risultati di aggiudicazioni di appalti soddisfacenti. È opportuno ricordare che il ricorso al dialogo competitivo ha registrato un incremento significativo in termini di valore contrattuale negli anni passati. Si è rivelato utile nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche. Tale situazione può presentarsi in particolare per i progetti innovativi, per l'esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato. Se del caso, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a nominare un responsabile di progetto per assicurare una buona cooperazione tra gli operatori economici e l'amministrazione aggiudicatrice durante la procedura di aggiudicazione”. Accanto al mutato contesto normativo, l'Unione Europea ha adottato azioni di policy per favorire e supportare finanziariamente l'implementazione di strategie nazionali sul procurement dell'innovazione, tra cui, in particolare, il programma dell'UE per la ricerca e l'innovazione, Horizon 2020, che costituisce il principale canale di co-finanziamento per appalti pre-commerciali (PCP) e acquisti di soluzioni innovative (PPI). Con la successiva Comunicazione «Europa 2020 – Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile ed inclusiva» (COM (2010) 2020), la Commissione ha evidenziato la necessità di nuove politiche per la ricerca e l'innovazione, specie nei settori dell'efficienza energetica, della sicurezza alimentare, dei cambiamenti climatici, sollecitando gli Stati membri ad utilizzare gli strumenti già disponibili, come incentivi fiscali e appalti per incentivare l'innovazione, sostenendo in particolare le PMI.

Ancora più precisamente nel Libro Verde COM(2011)15 del 27 gennaio 2011 sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di appalti pubblici al par. 4.3., rubricato «Innovazione», la Commissione aveva evidenziato le grandi potenzialità dell'Europa non ancora sfruttate nel guidare l'innovazione mediante gli appalti pubblici. Da ultimo, con la Comunicazione del 6 luglio 2021 n. 2121/C267/01 “Orientamenti in materia di appalti per l'innovazione”, la Commissione Europea ha inteso offrire ai funzionari responsabili degli appalti pubblici, agli operatori economici, ai responsabili delle politiche e ai fornitori orientamenti volti ad illustrare gli aspetti fondamentali degli appalti per l'innovazione, supportandoli anche con la specifica indicazione dei progetti già realizzati nei diversi Stati membri, in modo da incentivare l'uso strategico degli appalti per l'innovazione per la ripresa economica dell'UE dopo la crisi della pandemia da Covid-19 e promuovere la trasformazione dell'economia in un'economia verde e digitale e la resilienza dell'UE. Con le evidenze emergenti dai progetti già in atto nei diversi Stati membri, specificatamente richiamati, la Commissione sottolinea da un lato gli effetti positivi derivanti dall'utilizzo degli appalti per l'innovazione, in tema di miglioramento della qualità dei servizi pubblici, di risposta ai cambiamenti sociali, di adeguamento alle aspettative dei cittadini “sempre più tecnofili, rispettosi dell'ambiente e socialmente consapevoli, di promozione dell'innovazione e del progresso tecnologico nei mercati a favore soprattutto delle PMI innovative e start-up”; dall'altro le criticità che frenano tale utilizzo strategico degli appalti, tra cui l'avversione al “rischio” da parte dei contraenti pubblici.

Nell'ambito del quadro giuridico funzionale a supportare gli appalti per l'innovazione, le procedure negoziate delineate dalle norme UE costituiscono pertanto, ad avviso della Commissione, una leva strategica fondamentale, la cui potenzialità non è ancora pienamente sfruttata dagli acquirenti pubblici, annoverando tra esse la procedura competitiva con negoziazione, il dialogo competitivo, i partenariati per l'innovazione, ma anche i concorsi di progettazione, gli appalti di servizi di ricerca e sviluppo con attribuzione dei diritti di proprietà intelllettuale, gli appalti pre-commerciali.

La procedura competitiva con negoziazione: l'individuazione delle esigenze

La procedura competitiva con negoziazione è utilizzabile nei casi in cui il mercato non presenta soluzioni immediatamente disponibili, garantendo maggiore flessibilità nell'aggiudicazione della commessa. Tale schema procedurale consente “agli acquirenti pubblici di negoziare l'adeguamento di elementi o condizioni esistenti per lo sviluppo di una soluzione innovativa che risponda alle esigenze descritte nelle specifiche tecniche (...), dovrebbe avvicinare gli acquirenti pubblici all'industria e favorire un dialogo diretto su caratteristiche specifiche delle soluzioni da realizzare. Per ottenere innovazione nel quadro di tale procedura è consigliabile ricorrere a requisiti funzionali o in materia di prestazioni, a criteri di attribuzione appropriati in termini di qualità e ad altri indicatori misurabili, nonché, infine, a una fase di prototipazione” (Comunicazione Commissione U.E. n. 2021/C267/01). A tale scopo, è pertanto di fondamentale importanza la fase preliminare in cui vengono individuate le esigenze in modo da definire il problema da risolvere, ancor prima di redigere le specifiche tecniche. Come precisato nella predetta Comunicazione, “si tratta di un momento cruciale per la possibile diffusione di soluzioni innovative. Invece di sostituire semplicemente le attrezzature obsolete con altre della stessa tipologia o di rinnovare appalti di servizi scaduti, l'acquirente pubblico esegue un'analisi funzionale delle esigenze dell'organizzazione e dei suoi partner/utenti per identificare i problemi e i settori da migliorare. Tale analisi rivelerà se le attrezzature e i servizi utilizzati fino ad allora sono (ancora) i più adeguati”; tanto più fondamentale quanto più è veloce nello specifico settore di interesse il progresso tecnologico.

I termini procedurali

Il termine minimo che deve intercorrere tra la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e la data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'art. 84 o – se è utilizzato un avviso di preinformazione come mezzo di indizione della gara – dalla data d'invio dell'invito a confermare l'interesse è di trenta giorni (comma 4). Il termine minimo per la recezione delle offerte è invece stabilito, nella previsione vigente, in venticinque giorni (nel testo dell'art. 62 previgente era invece di trenta)

Detti termini sono ridotti nei casi previsti nei casi previsti dall'art. 72, commi 4, 5 e 6 (al cui commento si rinvia).

Le offerte «a formazione progressiva»

Nelle procedure incentrate sulla negoziazione (procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, partenariato per l'innovazione) la valutazione delle offerte si svolge in fasi successive, e dalla loro articolazione deriva come effetto che l'amministrazione possa via via escludere le offerte che, pur soddisfacendo i requisiti minimi, non si configurino tra quelle migliori. Tale evenienza è giustificata proprio dalla natura specifica delle predette procedure, nell'ambito delle quali la negoziazione o il dialogo potrebbero risultare difficili da condurre ove venisse mantenuto, sino alla fase finale della procedura di aggiudicazione dell'appalto, un numero eccessivo di offerte o di soluzioni (CGE 20 settembre 2018 C-546/16).

In sostanza, le offerte vengono definite in un percorso dinamico e collaborativo, attraverso aggiustamenti, adattamenti e modifiche sollecitate dalla stessa negoziazione instaurata tra l'amministrazione e gli operatori economici partecipanti, secondo un work in progress che richiede anche competenze trasversali di capacità di negoziazione e di reciproco ascolto in capo a ciascuna parte.

L'operatore presenta pertanto «un'offerta iniziale ” (nel testo previgente di cui al comma 6 dell'articolo 62, si specificava che essa costituiva “la base per la successiva negoziazione») e tale offerta, come quelle successive presentate nel corso della procedura, ad esclusione di quella finale, “possono essere negoziate per migliorarne il contenuto, salvo che per gli aspetti relativi ai requisiti minimi e ai criteri di aggiudicazione” (comma 6 vigente).

La gara può anche essere definita in questa fase iniziale, come si evince indirettamente dalla fattispecie diversa dello svolgimento in fasi, di cui al comma 7. Ma in tal caso, la possibilità deve essere indicata nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse (comma 9), in applicazione del principio di trasparenza. Se invece il bando o l'invito a confermare interesse o altro documento di gara lo prevede, le procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare. In tal caso, l'amministrazione è anche tenuta ad un obbligo di comunicazione poiché deve informare per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi, concedendo ad essi un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate. Nel corso della negoziazione, pertanto, gli operatori economici possono modificare le proprie offerte per adeguarle alle esigenze via via precisate, fino a formulare l'offerta finale che, a differenza di quelle precedenti, non è più negoziabile (comma 7).

Anche la fase conclusiva delle offerte finali deve essere preannunziata: l'amministrazione se ritiene che debba concludersi la negoziazione, informano gli offerenti e stabilisce un termine entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate (comma 8).

In quanto connotata dalla articolazione della fase di presentazione delle offerte in più fasi, non predeterminabili a priori ma volte proprio a delineare l'oggetto della prestazione, «la procedura competitiva ha ridotto il divario esistente tra il ruolo della stazione appaltante e quello dei concorrenti. Infatti, se nelle procedure ordinarie la stazione appaltante deve tracciare in modo preciso l'oggetto dell'appalto e i concorrenti devono giungere alla formulazione di offerte immodificabili; nella procedura competitiva la stazione appaltante si limita a definire quali sono le sue esigenze e a descrivere le caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture richiesti, lasciando ai concorrenti la definizione della loro offerta finale a seguito di una negoziazione intervenuta sulla base delle indicazioni iniziali fornite dalla stazione appaltante. Invero, essa prende vita attraverso l'individuazione dell'oggetto dell'appalto da parte della pubblica amministrazione, che rende così note le proprie esigenze, esplicitando le caratteristiche richieste per l'appalto e identificando i criteri di aggiudicazione ed i requisiti minimi che i soggetti intenzionati a partecipare devono necessariamente possedere» (Guccione).

Al riguardo la peculiarità della procedura in esame si rinviene proprio nella fase della negoziazione per fasi successive; invero, è in tale fase che si riduce la distanza tra i concorrenti e la stazione appaltante, che dal progressivo adeguamento delle offerte consegue il vantaggio di acquisire i lavori, i servizi o le forniture maggiormente confacenti alle esigenze pubblicistiche che la procedura di gara tende a soddisfare, colmando anche le eventuali iniziali asimmetrie informative determinate, a scapito dell'amministrazione, dalla elevata specializzazione tecnica di certi settori.

È stato osservato, prendendo a prestito anche la cd. teoria dei giochi, che le procedure «meccaniche» in cui oggetto dei bisogni, requisiti occorrenti a soddisfare, parametri di valutazione delle proposte siano tutti predefiniti a monte dall'amministrazione, se astrattamente rispondono alla finalità di evitare rischi di collusioni, manipolazioni, violazioni del principio di trasparenza poiché l'offerta una volta presentata, resta di regola anonima e non revisionabile, sino al giudizio conclusivo; in concreto «quando in gioco sia il perfezionamento di rapporti negoziali non banali» «possono costare molto, in termini di efficienza» e rischiano di produrre risultati inefficaci, poiché precludono all'amministrazione, specie in settori ad elevato tasso di incertezza, “di acquisire e di sfruttare nuova informazione, in corso di gara” e di attivare “quei quei meccanismi correttivi che sono il propellente di ogni virtuosa dinamica adattativa (...) In questo differente contesto, procedure sia pure severe che tuttavia impediscano alle parti di abbattere alea ed incertezza, corrono il pericolo di semplicemente fallire il bersaglio più caro al diritto europeo, perché possono tradursi – prima ed oltre che in un costoso strumento di controllo dell'azione pubblica – in un fattore di dissuasione dagli scambi ancor più serio del timore di errori ed abusi. In definitiva, il contenimento della discrezionalità, per finalità di controllo, va coniugato col bisogno di variabilità, in funzione dell'efficienza” (Cafagno).

Differenze tra la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo

Pur rispondendo entrambe alla medesima finalità di garantire maggiore flessibilità e adeguatezza delle modalità di scelta al contesto di riferimento (natura della prestazione e assetto del mercato) e pur essendo accomunate dai medesimi presupposti oggettivi (art. 70), la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo si differenziano per alcuni profili.

Mentre nella procedura competitiva vi è un'offerta iniziale da parte degli invitati a partecipare che dà l'avvio alla fase di negoziazione; nel dialogo competitivo, la negoziazione con gli aspiranti offerenti si pone in una fase ancora antecedente la presentazione formale dell'offerta.

La differenza sostanziale va pertanto individuata nel livello di consapevolezza che l'acquirente ha riguardo al progetto. Nel primo caso, l'acquirente pubblico ha un'idea più precisa della natura e dell'oggetto del contratto di appalto pubblico, mentre nel secondo caso occorre compiere ulteriori scelte a monte, cui in ottica collaborativa contribuisce proprio il dialogo con gli operatori del mercato.

La scelta di anticipare la negoziazione (mediante il «dialogo») rispetto all'offerta ha il precipuo fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di determinare qual è la soluzione e quali sono i mezzi adeguati per realizzare le proprie necessità.

Come espressamente previsto dal legislatore, poiché è ancora meno definito l'oggetto della prestazione nel momento dell'avvio della gara, prima dell'avvio del dialogo le stazioni appaltanti possono organizzare una consultazione con gli operatori economici selezionati sulla base della documentazione posta a base di gara e sulle modalità di svolgimento del dialogo (comma 4 articolo74).

L'avvio della procedura competitiva con negoziazione è invece connotato, sia pure con i limiti di flessibilità che giustificano la successiva negoziazione, da maggiore delineazione del fabbisogno, poiché l'avviso deve indicare (anche) l'oggetto dell'appalto; delineazione che presuppone a monte la specificazione delle esigenze tecniche. Per quanto astrattamente declinabile, il confine tra le due procedure, poiché attiene al livello di specificazione dell'oggetto dell'appalto e dell'esigenza cui è diretta la selezione del contraente, può rivelarsi in concreto di difficile determinazione ex ante e di difficile valutazione ex post, così confermando l'ampio potere di scelta della procedura riservata all'amministrazione.

La rinegoziazione e la libertà delle forme

La giurisprudenza, maturata nell'alveo del sistema normativo previgente, ma pienamente applicabile a quello attuale, ha affermato che, sebbene l'amministrazione, in ossequio al principio di trasparenza, debba informare i concorrenti della facoltà di avviare la fase di «rilancio» delle offerte, essa non è obbligata priori a stabilire quali e quanti imprenditori ammettere alla fase della negoziazione. Tale onere di preventiva delimitazione riguarda soltanto i soggetti che si intende ammettere a presentare l'offerta; ma, nella fase della valutazione delle offerte e della negoziazione, non è necessaria alcuna esplicitazione preventiva dei criteri competitivi che «in astratto potrebbe svolgersi anche nei confronto del solo primo classificato (scelta che può giustificarsi, ad es., in caso di notevole distacco di punteggio tra la prima e la seconda impresa classificata)»; pertanto l'amministrazione non ha né l'onere di individuare in anticipo il numero dei soggetti con i quali avviare la negoziazione, né quella di stabilire i criteri sui quali chiedere agli offerenti un «rilancio» migliorativo dell'offerta. Tale facoltà, peraltro, si evince anche dalla definizione delle procedure negoziate di cui all'art. 3 lett. uuu), in cui si riferisce la negoziazione «ad uno o più» degli operatori economici partecipanti (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 6248/2020).