Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 74 - Dialogo competitivo.

Elementi distintivi rispetto al codice previgente

Rispetto al testo vigente, l'articolato non contiene più la disposizione relativa all'obbligo di specifica motivazione sulla sussistenza dei presupposti giustificativi del ricorso al dialogo competitivo, tenuto conto che già l'art. 70, regolando l'ambito di applicazione del dialogo competitivo e della procedura competitiva con negoziazione, limita l'onere delle amministrazioni aggiudicatrici che intendano indire tali procedure a giustificare la ricorrenza dei relativi presupposti di utilizzo. Nell'articolo in commento, inoltre, non si rinviene alcun riferimento ad istituti propri dei settori speciali, manifestando la sua diretta applicazione ai dialoghi competitivi indetti nell'ambito dei settori generali. È inoltre stata eliminata dal testo la previsione della possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura (trattandosi di facoltà già prevista dall'art. 70) e quella sul rispetto del principio di parità di trattamento (profilo, parimenti, regolato dall'art. 70).

Le resistenze culturali alla diffusione dell'istituto.

È peraltro condivisa l'opinione che l'effettiva diffusione del dialogo competitivo presuppone il superamento di una resistenza culturale, inizialmente propria anche dello stesso legislatore, se solo si considera la parabola evolutiva dell'istituto procedimentale, il quale era previsto – come facoltativo – sin dalla Direttiva n. 2004/18/CE quale «procedura alla quale qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale l'amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ammessi (...) al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte» (art. 1, par. 11, lett. c).

Nell'impianto del codice previgente, la ritrosia era stata spiegata con la generale diffidenza nei confronti del potere negoziale dell'amministrazione. Secondo autorevole dottrina, “probabilmente, anche le stesse imprese non si fidano delle pubbliche amministrazioni, perché non le ritengono capaci di mantenere la dovuta segretezza delle informazioni che presentano all'interno del dialogo, considerando che, spesso, si tratta di soluzioni innovative che potrebbero venire trasferite ad altri soggetti. Anche con riferimento al dialogo competitivo, quindi, emergono difficoltà culturali, relative a come conciliare la flessibilità delle stazioni appaltanti e il rigore che è indispensabile per garantire la par condicio degli operatori economici» (Clarich). È stato invece merito della Direttiva 2014/24/UE elidere dal meccanismo procedurale in esame il carattere della sua «eccezionalità» venendo meno il presupposto della complessità del contratto da aggiudicare «e presentandolo come finalizzato a consentire alle Amministrazioni aggiudicatrici di disporre di maggiore flessibilità nella scelta della procedura d'appalto» (Sessa). Analogamente, è stato evidenziato come la valorizzazione delle procedure flessibili delinea un nuovo ruolo dell'amministrazione in grado di porsi come soggetto innovatore o comunque promotore dell'innovazione, capace di progettare in collaborazione con i privati soluzioni non presenti sul mercato e di instaurare con esso partnership ben diversi dai tradizionali rapporti contrattuali, in una complessiva ottica di verifica del risultato più che di controllo della conformità (Torchia), tipica di una tradizionale «amministrazione difensiva» (Cafagno).

Tale approccio dovrebbe ricevere nuova linfa nella cornice normativa vigente, se si considera il cambio di prospettiva operato con la valorizzazione dei principi di risultato, di fiducia, di reciproco affidamento.

La procedura: il dialogo e l'eventuale preliminare consultazione

L'art. 74 scandice l'articolazione della procedura. Una volta valutata la sussistenza dei presupposti per ricorrere, di cui si è dato conto nella determina a contrarre, il dialogo competitivo prende avvio con la pubblicazione di un bando di gara, un avviso di indizione o un documento descrittivo in cui l'Amministrazione indica i requisiti da soddisfare, il criterio di aggiudicazione, la durata indicativa della procedura nonché eventuali premi o pagamenti per i partecipanti (comma 3).

Viene però prevista espressamente, nella disposizione vigente, la facoltà delle stazioni appaltanti di far precedere all'avvio del dialogo, una consultazione con gli operatori economici selezionati sulla base della documentazione posta a base di gara e sulle modalità di svolgimento del dialogo. La consultazione non assume valore vincolante né per le stazioni appaltanti, salvi gli obblighi di tutelare la buona fede e l'affidamento, né per gli operatori quanto al prosieguo del “contatto” negoziale i quali possono recedere dal dialogo. Ma tale facoltà è prevista solo se il recesso è manifestato entro trenta giorni successivi alla conclusione della conferenza. La fase preliminare in cui si colloca la consultazione comporta che, in mancanza di una diversa sanzione prevista, l'operatore che receda in ritardo possa rispondere, qualora ne sussistano i presupposti, a titolo di responsabilità precontrattuale.

Anche il dialogo competitivo, come le procedure incentrate sulla negoziazione, può svolgersi in fasi successive. Tale possibilità deve però essere stata previamente indicata bando di gara o nel documento descrittivo e in applicazione del criterio di aggiudicazione ivi previsto; la scansione in fasi è volta a“, ridurre il numero di soluzioni emerse durante la fase del dialogo. Il dialogo competitivo prosegue finché la stazione appaltante non individua la soluzione o le soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze” (comma 5). Dichiarato concluso il dialogo e informati i partecipanti rimanenti, la stazione appaltante invita ciascuno di loro a presentare l'offerta finale sulla base della soluzione o delle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. In questa fase finale, possono essere richiesti – e resi – chiarimenti, precisazioni, perfezionamenti o complementi, ma detti apporti non possono avere l'effetto di modificare gli aspetti essenziali dell'offerta, compresi i requisiti e le esigenze indicati nella documentazione di gara, qualora rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio (comma 5). La valutazione delle offerte è condotta sulla base dei criteri di aggiudicazione prefissati.

I documenti alla base delle offerte ricevute possono essere integrati alla luce di quanto emerso nel dialogo competitivo, e su richiesta della stazione appaltante possono essere condotte negoziazioni con l'offerente che ha presentato l'offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo al fine di confermare l'impegno finanziario o altri termini contenuti nell'offerta, a condizione che da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto pubblico, comprese le esigenze e i requisiti definiti nel bando di gara o nel documento descrittivo, e che non si rischi di falsare la concorrenza o creare discriminazioni.

La giurisprudenza ha evidenziato come la connotazione tipica del dialogo competitivo consista nella sua «strutturale flessibilità», poiché viene rimessa unicamente ai concorrenti l'individuazione della “idoneità” delle soluzioni; cosicché, durante il dialogo possono essere discussi “tutti gli aspetti” dell'appalto (...) sì da giungere in maniera progressiva alla definizione degli elementi essenziali dell'offerta e dunque del contratto (T.A.R. Sicilia (Palermo), III, n. 2502/2017). Peraltro, onde fugare i dubbi di irrigidimento che possano derivare da una interpretazione ortodossa delle esigenze di privacy dei partecipanti da far valere reciprocamente, la giurisprudenza da ultimo ha anche precisato che «l'obbligo di segretezza invocato attiene al contenuto delle offerte e non alla semplice conoscenza dei partecipanti al dialogo», non potendosi ricomprendere in esso anche l'identità soggettiva degli altri contendenti (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 1710/2020).

Dialogo ad oltranza o ammissibilità di una interruzione anticipata?

L'esito positivo del dialogo competitivo non è scontato. L'amministrazione può dare atto, motivando adeguatamente, della insufficiente elaborazioni nel corso del dialogo delle soluzioni offerte rispetto al fabbisogno originariamente enunciato, andando esente anche da eventuali obblighi di carattere risarcitorio per responsabilità precontrattuale (da interruzione delle trattative).

È stata infatti ritenuta legittima la revoca della procedura di dialogo competitivo (Cons. St. V, 4310/2020). Nel caso specifico, il dialogo competitivo era stato avviato per l'affidamento in concessione del trasporto pubblico locale nell'ambito territoriale della Città Metropolitana di Genova. Il Consiglio di Stato, in primo luogo, ha ritenuto legittima la motivazione sottesa a tale decisione, consistente sia nell'esigenza di evitare la riduzione dei trasferimenti statali prevista dall'art. 27 comma 2 lett. d) del d.l. n. 50/2017 (riduzione prevista qualora non fosse stata avviata una procedura entro dicembre 2017), sia nella particolare complessità dell'impostazione finanziaria dell'oggetto della commessa, poiché al momento della decisione di procedere mediante il dialogo competitivo vi erano notevoli incertezze sulla percorribilità dell'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale alla società in house (opzione comunque ritenuta preferibile e in seguito alla revoca effettivamente adottata) e incertezze anche legate alla copertura finanziaria del servizio. In secondo luogo, ha anche accertato la piena legittimità della successiva revoca della procedura, a favore dell'affidamento in house, fondata sulla considerazione che vi erano state solo due partecipazioni al dialogo; che l'amministrazione aveva espressamente previsto nel bando tale facoltà per domande di partecipazione inferiori a tre (clausola non impugnata dal ricorrente) e che, pertanto mediante tale riserva espressa formulata ex ante, era stata ampiamente garantita la trasparenza circa le prospettive di definizione della gara a beneficio degli operatori economici che ne avevano preso parte, escludendo ogni lesione del legittimo affidamento dei partecipanti.