Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 75 - Partenariato per l'innovazione.

Elementi distintivi rispetto all'articolo 65 del codice previgente

Rispetto al testo pre-vigente, l'articolato non contiene profili di rilevante novità. Ciò deriva dalla circostanza che, come l'art. 65 del d.lgs. n. 50/2016, anche quello in esame corrisponde alla disciplina contenuta nella Direttiva 2014/24/UE che costituisce la vera novità. Le differenze nell'articolato rispetto al codice dei contratti del 2016 consistono in variazioni di drafting che, nel complesso, hanno reso il testo più conciso, più chiaro, più sintetico (come si evince anche dalla circostanza che l'art. 75 è costituito da 6 commi, in luogo dei precedenti 10 dell'articolo 65 previgente).

Evoluzione storica: la spinta agli appalti innovativi nel panorama giuridico europeo

La procedura delineata dall'art. 75 si iscrive nel filone di matrice europea teso a valorizzare strategicamente gli appalti come strumenti di incentivazione dell'innovazione, della ricerca, dello sviluppo tecnologico. Nell'ultimo decennio, l'utilizzo strategico degli appalti pubblici è diventato un tema centrale della politica europea dell'innovazione.

L'espressa previsione della procedura per l'innovazione costituisce, almeno in astratto, una delle più efficaci risposte, offerte dal quadro giuridico vincolante in materia di appalti, alle resistenze «culturali» riscontrate nella effettiva implementazione di appalti innovativi; resistenze connesse, secondo una diffusa opinione, alla mancanza di capacità e conoscenza delle amministrazioni pubbliche, all'avversione al rischio di quest'ultime, ma anche a processi burocratici e amministrativi eccessivamente gravosi.

La strumentalità degli appalti per sollecitare la domanda di innovazione proveniente dal mercato, e quindi incentivare lo sviluppo economico del mercato europeo, emerge chiaramente nella Direttiva 2014/24/UE nel Considerando 47 secondo cui «La ricerca e l'innovazione, comprese l'ecoinnovazione e l'innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura e sono state poste al centro della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva. Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l'innovazione. L'acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l'efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. Ciò contribuisce a ottenere un rapporto più vantaggioso qualità/prezzo nonché maggiori benefici economici, ambientali e per la società attraverso la generazione di nuove idee e la loro traduzione in prodotti e servizi innovativi, promuovendo in tal modo una crescita economica sostenibile». Il Considerando 49 della Direttiva 2014/24/UE fornisce chiare indicazioni con specifico riferimento all'istituto del «partenariato per l'innovazione» in quanto chiarisce che «se l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere accesso a una procedura di appalto specifica per quanto riguarda gli appalti che rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva. Questa procedura specifica dovrebbe consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di istituire un partenariato per l'innovazione a lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione, a condizione che tale prodotto o servizio possa essere fornito o tali lavori possano essere effettuati nel rispetto dei livelli di prestazione e dei costi concordati, senza bisogno di una procedura d'appalto distinta per l'acquisto». Affinché si possa realizzare un partenariato per l'innovazione è dunque necessario che lo sviluppo di un prodotto nuovo sia finalizzato all'acquisto dello stesso da parte dell'amministrazione (nei limiti dei costi massimi concordati preventivamente tra l'amministrazione e i partecipanti alla procedura di gara), in una unica complessiva gara che ottimizzi anche l'investimento in termini di tempo e ricorse riposto dalla stessa amministrazione nel condurre la procedura in esame.

Il Considerando n. 49 precisa inoltre che «il partenariato per l'innovazione dovrebbe basarsi sulle norme procedurali applicabili alla procedura competitiva con negoziazione e l'unico criterio di aggiudicazione degli appalti dovrebbe essere quello del miglior rapporto qualità/prezzo, che è il più adatto per comparare le offerte concernenti soluzioni innovative» e che «riguardo a progetti innovativi di grandi dimensioni o a progetti di entità minore, il partenariato per l'innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l'accesso al mercato stesso».

L'elemento principale che contraddistingue i partenariati per l'innovazione riguarda il fatto che il processo innovativo si verifica durante l'esecuzione del contratto stesso. Nella maggior parte delle altre procedure, l'acquirente pubblico conosce già il tipo di soluzione che acquisterà: il processo di innovazione ha luogo nella fase pre-contrattuale e termina generalmente con la conclusione del contratto, quando vengono concordate le caratteristiche esatte della soluzione. Nel quadro di un partenariato per l'innovazione, l'acquirente pubblico entra in contatto con i fornitori di soluzioni innovative potenzialmente migliori, dai quali saranno sviluppate le soluzioni innovative in grado di rispondere al fabbisogno dell'amministrazione. Come osservato dalla Commissione, “il partenariato per l'innovazione è stato concepito specificamente per consentire agli acquirenti pubblici di istituire un partenariato al fine di sviluppare, e successivamente acquistare, una nuova soluzione innovativa. È quindi importante che il partenariato per l'innovazione sia strutturato in modo tale da poter creare la necessaria «domanda di mercato», ossia che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l'accesso al mercato stesso. A tale riguardo, anche l'assenza di una procedura di appalto distinta per l'acquisto di volumi commerciali di prodotti o servizi finali richiede un'attenzione particolare ai principi dell'UE in materia di aiuti di Stato. Per garantire che gli acquirenti pubblici non utilizzino i partenariati per l'innovazione in modo da impedire, limitare o falsare la concorrenza, la Direttiva 2014/24/UE, in particolare l'articolo 31 sui partenariati per l'innovazione, stabilisce norme volte a garantire che un partenariato per l'innovazione sia aperto, trasparente, non discriminatorio e competitivo” (Comunicazione n. 2021/C267/01).

Le norme speciali sugli appalti innovativi: digitalizzazione e tecnologie emergenti

Una prima delineazione del quadro istituzionale favorevole agli appalti «innovativi» con particolare riguardo alla «trasformazione digitale» della pubblica amministrazione si rinviene nell'art. 19 del d.l. n. 179/2012 convertito nella l. n. 221/2012, che prevede l'attuazione di «Grandi progetti di ricerca e appalti pre-commerciali», riconoscendo l'importanza della domanda pubblica come leva strategia per il rilancio dell'innovazione. In particolare, si prevede che l'AgID promuova grandi progetti strategici di ricerca e innovazione, connessi alla realizzazione dell'Agenda Digitale italiana e in conformità del programma europeo Horizon 2020, con riguardo, tra l'altro ad «attività di ricerca finalizzate allo sviluppo di un servizio o di un prodotto innovativo in grado di soddisfare una domanda espressa da pubbliche amministrazioni»; (art. 19 comma 2 lett. b). In tal caso, «i singoli appalti sono aggiudicati dall'Agenzia ai sensi dell'art. 3, comma 34, del d.lgs. n. 163/2006, e successive modificazioni, quale centrale di committenza della regione o della diversa amministrazione pubblica competente alla relativa gestione» (art. 19 comma 5). Più in generale, la promozione dell'utilizzo degli appalti innovativi è tra gli obiettivi prioritari dell'Agenda Digitale Italiana, della Strategia per la crescita digitale italiana 2014-20 e rientra tra le linee d'azione del Piano triennale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione 2019/2021. In particolare, La linea d'azione 76 del Piano Triennale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione 2019-2021 (d.P.C.M. 21 febbraio 2019) aveva come obiettivo la promozione e il monitoraggio degli appalti di innovazione, oltre a prevedere l'attivazione, entro il 2021, di uno strumento di monitoraggio della spesa nel settore. Nell'ambito di tale attività di monitoraggio nel 2019, secondo i dati riportati sul sito istituzionale preposto (www.appaltinnovativi.gov.it) sono state individuate 80 «sfide» per un valore complessivo (importo a base d'asta) di oltre 470 milioni di Euro, intendendosi per «sfida» una delle procedure adottate per stimolare l'innovazione: appalto pre-commerciale (PCP), partenariato per l'innovazione, dialogo competitivo, procedura competitiva con negoziazione, specificando che, circa il 10% dei casi si trovano in una fase preliminare, poiché la stazione appaltante non ha ancora definito la procedura da seguire. Di queste il 16% sono state procedure ex art. 65 e ben il 64% appalti pre-commerciali. Il Piano Triennale per l'Informatica nella P.A. 2020-2022, attualmente vigente, approvato con d.P.C.M. del 17 luglio 2020, rafforza la spinta alla diffusione degli appalti di innovazione e allo sviluppo di piattaforme di acquisto dedicate, nel tentativo di traslare la logica dell'open innovation dal mondo delle imprese private ai contratti pubblici.

Da ultimo, l'art. 31 comma 5 del d.l. n. 76/2020 «Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale» convertito nella l. n. 120/2020 ha previsto che un ruolo analogo a quello svolto dall'AGID sia svolto anche da SOGEI s.p.a., (società generale di informatica in house del Ministero dell'Economia e delle Finanze) nello specifico ambito dei progetti di trasformazione digitale disponendo che «Per assicurare la piena efficacia dei progetti di trasformazione digitale la società di cui all'art. 83, comma 15, del d.l. n. 112/2008, conv., con modif., dalla l. n. 133/2008, nell'ambito dei progetti e delle attività da essa gestiti, provvede alla definizione e allo sviluppo di servizi e prodotti innovativi operando, anche in favore delle amministrazioni committenti, in qualità di innovation procurement broker. In tale ambito, per l'acquisizione dei beni e dei servizi funzionali alla realizzazione di progetti ad alto contenuto innovativo, la medesima società non si avvale di Consip S.p.A. nella sua qualità di centrale di committenza, in deroga all'ultimo periodo dell'art. 4, comma 3-ter, del d.l. n. 95/2012, conv., con modif., dalla l. n. 135/2012».

La procedura plurifase del partenariato per l'innovazione

La procedura di partenariato si compone di tre fasi

– la prima fase consiste nella selezione di uno o più partner in possesso dei requisiti richiesti, A seguito di un bando di gara vengono selezionati uno o più partner adeguati sulla base di competenze e abilità, ma la capacità di svolgere attività di ricerca e sviluppo connota la procedura in esame;

– la seconda fase, durante la quale il partener o i partner selezionati sviluppano la nuova soluzione richiesta in collaborazione con l'acquirente pubblico; essa può a sua volta ulteriormente articolarsi, anche con l'eventuale progressiva riduzione del numero dei candidati/partner; si tratta di una fase che caratterizza la procedura in esame, poiché essa riguarda la esecuzione del contratto a valle della individuazione del partner;

– la fase finale, detta anche fase commerciale, durante la quale viene realizzato il prodotto o il servizio risultante dall'attività di ricerca e sviluppo svoltasi durante la seconda fase.

“Uno degli aspetti più interessanti della suddivisione in più segmenti della procedura di selezione consiste nella possibilità per la stazione appaltante di svolgere un'attività di cherry picking, cioè di individuare le parti migliori delle diverse offerte per metterle insieme e costruire così una offerta ideale, da sottoporre poi all'offerta finale dei partecipanti. Tuttavia, tale possibilità è comune alle altre procedure simili come il dialogo competitivo e la procedura negoziata e ne condivide anche i limiti, consistenti nella necessità di rispettare la par condicio ed i segreti commerciali ed industriali dei partecipanti (...) Questa procedura a fasi, se da una parte costituisce la cifra caratteristica del partenariato per l'innovazione e consente grande flessibilità, può peraltro prestare il fianco alle critiche di chi la considera una norma di facile contestazione alla luce del principio di par condicio il quale richiede la previa determinazione dei criteri oggettivi sia per la selezione che per la risoluzione del contratto”. (Comba).

È necessario inoltre porre attenzione ai seguenti profili: 1. il bando di gara obbligatorio deve contenere informazioni dettagliate sull'innovazione ricercata; 2. i criteri di selezione dei partner devono garantire che siano individuati i contraenti dotati delle migliori capacità per condurre attività di ricerca e sviluppo, nonché per realizzare su scala reale le soluzioni innovative; 3. la costituzione di partenariati per l'innovazione con diversi partner può agevolare la concorrenza e consentire di esplorare diverse soluzioni; 4. l'innovazione che ne risulta deve corrispondere ai livelli di prestazione e ai costi massimi concordati in anticipo tra gli acquirenti pubblici e i partner; 5. equilibrio tra il valore delle forniture e gli investimenti necessari per svilupparle, in modo da impedire l'utilizzo abusivo di tale procedura e prevedere una durata dell'eventuale periodo di fornitura successivo della soluzione proporzionata rispetto ad essa; 6. le clausole di esecuzione di un appalto devono consentire di monitorare la qualità delle prestazioni mediante indicatori che consentano di misurare i livelli di conformità e recedere dal contratto se gli obiettivi di prestazione tecnica, operativa o economica non vengono raggiunti o se la soluzione è successivamente offerta dal mercato; 7. i diritti di proprietà intellettuale devono essere proporzionati all'interesse dell'acquirente pubblico nel conservarli, tenendo conto di esigenze future riguardanti l'adattamento, la modifica o il trasferimento dei processi relativi alla soluzione innovativa a un diverso acquirente pubblico.

La procedura rivela numerose affinità rispetto al dialogo competitivo, prevedendo anch'essa la fase di prequalificazione e la fase della negoziazione in cui, incentrando il modello sulla collaborazione e sulla flessibilità trasparente del progressivo adeguamento dell'offerta alla necessità dell'amministrazione.

Nel corso delle negoziazioni le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti. A tal fine, esse non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri. Esse informano per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse delle (eventuali) modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. A seguito di tali modifiche, le amministrazioni aggiudicatrici concedono agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate.

La preoccupazione che il partenariato per l'innovazione non operi in senso anti-concorrenziale, e dunque precludendo l'accesso al mercato, è resa evidente dal fatto che la disciplina in esame ne ammette l'utilizzazione in presenza di una motivata determinazione dell'Amministrazione, la quale, in via preventiva, attesti che i “prodotti” in questione non sono già disponibili, ed a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni ed ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti ed i partecipanti. Il partenariato per l'innovazione è dunque una procedura di scelta del contraente, che però si caratterizza per il fatto di dispiegarsi in un arco temporale ampio, vale a dire in una prospettiva di lungo termine, necessario per lo sviluppo ed il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità ed innovazione, e senza bisogno di una successiva procedura di gara per l'acquisto (Fantini).

La linea di confine tra partenariato per l'innovazione e appalti pre-commerciali

Gli appalti pre-commerciali sono anch'essi annoverati tra gli strumenti per rispondere alle esigenze di innovazione nella Comunicazione della Commissione 14/12/2007 Appalti pre-commer- ciali: promuovere l'innovazione pergarantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» che a sua volta aveva come riferimento il programma statunitense SBIR (Small Business Innovation Research) e l'esperienza inglese della cosiddetta SBRI (Small Business Research Initiative), programmi in cui l'acquisizione di ricerca e sviluppo per soddisfare le esigenze del pubblico è strumentale a stimolare l'innovazione e la competitività delle piccole e medie imprese. Essi trovano fonte normativa nell'art. 14 della Direttiva 24/2014, che disciplina gli appalti «concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione», ed esclusi dall'applicazione del Codice. Si connotano per il ruolo – non di acquirente – ma di promozione dell'amministrazione per le attività di ricerca e sviluppo; si articolano, in genere, nella progettazione della soluzione che risponda al fabbisogno dell'amministrazione, nella implementazione del prototipo della soluzione e nella sperimentazione del «pilota» in un contesto controllato; in caso positivo, i risultati della sperimentazione potranno essere utilizzati, eventualmente con la sollecitazione degli operatori a sviluppare il prodotto o servizio su larga scala. Con gli appalti pre-commerciali, in sostanza, viene finanziata (in parte) un'attività di ricerca e sviluppo per soluzioni ancora non presenti sul mercato, ma non vi è alcun diritto di esclusiva a favore dell'amministrazione, non comprendendo la procedura anche la fase terminale dell'acquisto. Il modello presuppone la condivisione dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato tra amministrazione e soggetti aggiudicatari dell'appalto, in virtù della quale diverse imprese sono chiamate a sviluppare, in modo parallelo e concorrente, soluzioni innovative – quindi non ancora presenti sul mercato – idonee a fronteggiare le esigenze e le sfide poste dal settore pubblico.

In base a tale approccio, l'acquirente pubblico concede i nuovi diritti di proprietà intellettuale derivanti dal contratto agli operatori economici partecipanti, ma conserva il diritto: i) di utilizzare per le proprie esigenze i risultati della ricerca e dello sviluppo; e ii) di (richiedere agli operatori economici di) concedere licenze a soggetti terzi a condizioni di mercato eque e ragionevoli. “Tale soluzione può essere reciprocamente vantaggiosa. Gli operatori economici possono commercializzare tali soluzioni con altri acquirenti pubblici o su altri mercati. Per quanto riguarda gli acquirenti pubblici, oltre al diritto di impiegare e di concedere in licenza tale soluzione in un appalto pubblico successivo per la sua diffusione, questi possono risparmiarsi l'oneroso processo di registrazione e/o manutenzione derivante dalla titolarità dei diritti di proprietà intellettuale. La documentazione degli appalti pre-commerciali dimostra che il prezzo era in media del 50% inferiore, la qualità delle offerte era superiore e il numero di offerte ricevute era quattro volte quello normale” (Comunicazione Commissione U.E. n. 2021/C267/01).

Il partenariato per l'innovazione invece si articola si struttura in più fasi, risponde a un'esigenza di innovazione più circoscritta e l'attività di ricerca e sviluppo è funzionale a portare a soluzioni sostenibili sul mercato, che vengono acquistate nell'ambito della medesima procedura dall'amministrazione (la quale deve infatti anche disciplinare ex ante il regime di proprietà intellettuale, come previsto dall'articolo 70 comma 7). La procedura è peraltro connotata diacronicamente da obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e il pagamento della remunerazione può essere anche suddiviso in rate.

«Anche in questa ipotesi l'amministrazione punta all'approvvigionamento di prodotti non ancora presenti sul mercato, ma, diversamente che nel caso degli appalti precommerciali, i partenariati per l'innovazione hanno ad oggetto lo sviluppo di soluzioni con una prospettiva ragionevole di commercializzazione. Mentre gli appalti precommerciali hanno precipuamente una funzione di stimolo alla ricerca di innovazione da parte delle imprese, indipendentemente dallo sfruttamento commerciale dei risultati, i partenariati per l'innovazione hanno ad oggetto attività di ricerca più circoscritta, finalizzata alla soluzione di problemi meno complessi. Per questo motivo, oggetto dell'appalto può essere anche la fornitura dei prodotti stessi, che, invece, come si è detto non può essere compresa nell'appalto precommerciale» (Cicalini). In altri termini, «mentre nei contratti pre-commerciali la finalità essenziale è sviluppare servizi di ricerca e sviluppo con condivisione dei rischi ed eventuali risultati innovativi che siano stati raggiunti possono essere utilizzati dalla generalità dei soggetti, il partenariato per l'innovazione si struttura invece in più fasi e risponde a un'esigenza di innovazione più circoscritta, in quanto l'Amministrazione stimola un'attività di ricerca e sviluppo che dovrebbe portare a esiti sostenibili sul mercato, tanto che si prevede fin dall'inizio la concreta realizzazione di un prodotto» (Sessa).