Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 78 - Partecipazione alle consultazioni preliminari di candidati o offerenti.

Tutela della concorrenza e misure minime adeguate

Lo svolgimento di consultazioni preliminari di mercato non deve alterare le dinamiche concorrenziali del mercato e non deve ledere i princìpi di trasparenza e parità di trattamento (Fontana, 553).

A questo fine, il primo comma dell'articolo prevede che nei casi in cui un candidato o un offerente abbiano fornito la documentazione ovvero le informazioni, i dati o le notizie di cui al precedente art. 77, o abbiano altrimenti partecipato alla preparazione della procedura nella pre-fase delle consultazioni preliminari di mercato, competa alla stazione appaltante l'adozione di “misure adeguate per garantire la trasparenza e che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso”.

Ancorché nel contesto di un istituto concepito con peculiari caratteri di informalità, è stata comunque operata una pur minima ‘procedimentalizzazione', al fine di neutralizzare il rischio che la scelta del Codice di perseguire la semplificazione procedurale si traducesse in una lesione del principio di libera concorrenza (Giustiniani).

Il Consiglio di Stato, nel parere n. 855 reso in data 1° aprile 2016 sullo schema del previgente Codice dei contratti pubblici, aveva auspicato che le “misure adeguate” per garantire la concorrenza fossero espressamente tipizzate dalla normativa primaria o da un successivo regolamento, “anche per prevenire l'altrimenti inevitabile contenzioso”. Sul punto, il legislatore si è limitato a indicare che costituisce “misura minima adeguata” la comunicazione agli altri candidati e offerenti “di informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte” (art. 67, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, e poi art. 78, comma 1), sul modello dell'art. 41, par. 2 della Direttiva n. 2014/24/UE.

Atteso che la norma non specifica cosa debba intendersi per “informazioni pertinenti”, sembra che la relativa valutazione debba essere di volta in volta demandata al soggetto deputato a gestire l'andamento delle consultazioni, ossia al RUP (Fontana, 553).

Inoltre, non è chiaro se le due distinte misure previste dalla norma – la comunicazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni e la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte – debbano essere messe in atto cumulativamente o alternativamente per poter integrare la “misura minima adeguata” di cui all'art. 78, comma 1, del Codice.

A giudizio di chi scrive, sembra preferibile ritenere che esse debbano essere poste in essere cumulativamente. Invero, risulta difficile credere che la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte possa essere una misura sufficiente a evitare distorsioni della concorrenza, qualora essa non si accompagni alla comunicazione delle informazioni pertinenti scambiate tra l'amministrazione aggiudicatrice e il soggetto che abbia precedentemente partecipato alle consultazioni. Al contrario, la fissazione di “termini adeguati” può essere utile qualora consenta a tutti i partecipanti alla procedura di gara – una volta che siano stati resi edotti delle “informazioni pertinenti” di cui sopra – di poterne trarre beneficio, avvalendosi del know how acquisito per formulare la propria offerta (Fontana, 554).

Profili partecipativi

Atteso che la comunicazione delle informazioni pertinenti scambiate con l'amministrazione (insieme alla fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte) è ex lege misura minima per tutelare la concorrenza, un soggetto che partecipi alle consultazioni e che intenda partecipare alla futura gara sa che gli si prospettano due alternative: i) o fornirà soltanto contributi non pertinenti, oppure ii) le informazioni pertinenti da lui fornite (insieme a quelle eventualmente ricevute) saranno comunicate a tutti gli alti partecipanti, i quali potranno servirsi di tali informazioni per formulare le loro offerte (Giustiniani).

Per tale via, evidentemente, si va a ridurre il margine di utilità potenzialmente ritraibile dalle consultazioni da parte dei privati. Sembra infatti paradossale che un operatore economico possa decidere di partecipare ad una consultazione preliminare indetta da un'amministrazione aggiudicatrice, sebbene per espressa previsione di legge non sia legittimato a ricavarne alcun vantaggio competitivo.

È pur vero che il primo comma dell'art. 77 prevede che tramite le consultazioni preliminari gli operatori economici possano essere informati degli appalti programmati dalle amministrazioni aggiudicatrici e dei relativi requisiti; tuttavia l'art. 37 del Codice già stabilisce che i programmi triennali degli acquisti di beni e servizi e di lavori pubblici – nonché i relativi aggiornamenti annuali – siano resi pubblici su diverse piattaforme.

In ogni caso, l'art. 78, comma 2, in combinato disposto con l'art. 95, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – prevede l'esclusione del candidato o dell'offerente “ qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento ”.

Tale causa di esclusione è espressamente annoverata tra quelle ‘non automatiche', permanendo un margine di valutazione sul punto in capo alla stazione appaltante.

Per ragioni di trasparenza sembra opportuno che il RUP, nell'avviso pubblico di avvio delle consultazioni preliminari, comunichi ex ante quali misure intende adottare per scongiurare alterazioni della concorrenza (Fontana, 554).

Per espressa previsione legislativa, la relazione unica di cui all'art. 112 del Codice dovrà indicare ex post le misure effettivamente adottate dalla stazione appaltante.

Prima di procedere all'esclusione, la stazione appaltante dovrà invitare i candidati e gli offerenti, entro un termine non superiore a dieci giorni (termine che non si ritrova nell'omologa disposizione della Direttiva n. 2014/24/UE), a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura non è idonea a cagionare un'alterazione della concorrenza. L'onere probatorio è collocato in capo all'operatore economico per il principio di prossimità della prova. Qualora il partecipante non riesca a fornire la prova richiesta, ossia qualora la stazione appaltante non ritenga sufficienti le argomentazioni da questo addotte, potrà procedere all'esclusione.

In vigenza del d.lgs. n. 50/2016 – con una pronuncia giurisprudenziale che ancora oggi mantiene la sua attualità – è stata dichiarata l'illegittimità dell'esclusione operata nel caso di specie, poiché la stazione appaltante non aveva posto in essere alcuna forma di contraddittorio con l'offerente interessata, al fine di verificare gli addebiti mossi, violando non solo quanto disposto dall'art. 67, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, ma anche in violazione dei principi di parità delle parti nei rapporti con la pubblica amministrazione. Secondo l'iter argomentativo seguito nella pronuncia, il fatto che la ricorrente non fosse stata in alcun modo interpellata in relazione alla ipotizzata situazione anticoncorrenziale, ovvero posta in condizione di dedurre in merito alla possibilità di condivisione delle informazioni eventualmente acquisite, ha reso illegittima l'esclusione. Accanto a ciò, i giudici hanno ritenuto insufficiente la motivazione dell'esclusione adottata dall'amministrazione, che si era meramente riferita al fatto che l'operatore avesse partecipato alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione dell'appalto, mancando altresì qualsiasi valutazione riferita all'apporto partecipativo concretamente addebitabile e suscettibile di influenzare il risultato finale, ovvero di costituire una concreta minaccia alla imparzialità e indipendenza della stazione appaltante (cfr. T.R.G.A. Bolzano I, n. 98/2020).

Il secondo comma dell'articolo in commento può essere considerato alla stregua di un'applicazione del c.d. self-cleaning , che costituisce codificazione del principio secondo cui non si può escludere dalla gara un soggetto che abbia partecipato in precedenza alla preparazione della procedura, qualora da ciò non abbia tratto vantaggi concorrenziali. Sulla carta, la ‘procedimentalizzazione' dell'esclusione dovrebbe rappresentare uno strumento di tutela del concorrente il quale, tuttavia, per evitare di essere escluso, dovrebbe assolvere ad una probatio diabolica senza che il legislatore si sia preoccupato di tipizzare i mezzi di prova idonei allo scopo (Giustiniani).

L' iter procedimentale dell'eventuale esclusione sembra dover essere il seguente: i) l'operatore economico che abbia eventualmente già partecipato alla preparazione della procedura, e che intenda comunque partecipare alla gara, presenterà regolarmente la propria domanda di partecipazione; ii) il RUP valuterà la possibilità di adottare misure adeguate a prevenire distorsioni della concorrenza; iii) qualora il RUP dovesse ritenere che non sia in alcun modo possibile garantire la parità di trattamento, instaurerà una fase di contraddittorio con l'operatore economico, invitandolo a provare – entro un termine non superiore a dieci giorni – che la sua partecipazione alla preparazione della procedura non è idonea ad alterare la concorrenza; iv) se l'operatore non riuscirà a fornire tale prova, dovrà comunque essere reso edotto delle ragioni poste alla base dell'esclusione, che non potranno genericamente riferirsi alla precedente partecipazione alla preparazione della procedura; v) a quel punto, l'eventuale provvedimento di esclusione dovrà quindi spiegare perché le ragioni addotte dall'interessato a propria discolpa non siano state sufficienti a mutare l'avviso dell'amministrazione (Fontana, 555).