Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 79 - Specifiche tecniche.

Modalità di formulazione delle specifiche tecniche

Le modalità di formulazione delle specifiche tecniche sono indicate dalla Parte II, Sez. A, comma 5, All. II.5., del Codice.

In particolare, fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche possono essere formulate alternativamente secondo quattro modalità:

i) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali – comprese le caratteristiche ambientali – a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle stazioni appaltanti di aggiudicare la gara;

ii) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture; In questo caso ciascun riferimento deve necessariamente contenere l'espressione “o equivalente”;

iii) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui al punto I, con riferimento alle specifiche di cui al punto II, quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

iv) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui al punto II per talune caratteristiche e a prestazioni o requisiti funzionali di cui al punto I per altre caratteristiche.

Qualora la stazione appaltante definisca le specifiche tecniche con quest'ultima modalità, ai sensi del comma 7 della Sez. A della Parte II dell'Allegato II.5., non potrà “escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali, se vi ottemperano in modo equivalente, né perché non conformi alle specifiche tecniche, se si tratta di prestazioni conformi a una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione che contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti”: è il c.d. “principio di equivalenza”.

Il principio di equivalenza

Il principio di equivalenza consente ai concorrenti di provare che le soluzioni da essi proposte, pur non essendo conformi alle specifiche individuate dalla stazione appaltante, sono comunque in grado di soddisfare i requisiti stabiliti dalle specifiche medesime. In sostanza, non può essere escluso dalla gara l'operatore che offra un prodotto che, seppure non corrispondente ai requisiti di natura tecnica indicati dalla lex specialis, garantisca la medesima prestazione e il medesimo risultato pretesi dalla stazione appaltante (cfr. T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 1133/2020).

Il concorrente che intenda avvalersi della clausola di equivalenza “ha l'onere di dimostrare già nella propria offerta l'equivalenza tra quanto offerto e quanto richiesto, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d'ufficio dalla stazione appaltante o che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l'esito della gara” (Cons. St. V, n. 9249/2022).

La prova dell'equivalenza può essere fornita con qualunque mezzo ritenuto idoneo dalla stazione appaltante, le cui scelte sono connotate da ampia discrezionalità tecnica e, dunque, oggetto di una debole sindacabilità da parte del giudice amministrativo, non potendo quest'ultimo in nessun caso spingersi al punto di entrare nel merito dell'esame effettuato dall'amministrazione, ma potendo, al contrario, intervenire solo nei casi di manifesta irragionevolezza (cfr. T.A.R. Campania (Napoli), 29 gennaio 2021, n. 636).

Il principio di equivalenza “deve essere contemperato con i principi di tutela della par condicio tra i concorrenti e di trasparenza delle operazioni di gara, non essendo configurabile una giustificazione postuma in merito all'equivalenza delle specifiche tecniche offerte” e si richiede quindi, ai fini della relativa applicazione, che “la c.d. equivalenza funzionale del prodotto offerto venga segnalata dal concorrente con apposita dichiarazione allegata all'offerta stessa” (T.A.R. Sicilia (Palermo) III, 26 novembre 2020, n. 2530; T.A.R. Basilicata I, n. 70/2020).

Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (cfr. Cons. St. V, ord. n. 7965/2020, che ricostruisce puntualmente i connotati del principio di equivalenza e che peraltro effettua un rinv io pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE circa le modalità concrete di applicazione di tale principio nell'ambito delle forniture di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico; sul punt o, si veda Corte giust., Sez. VI, 27 ottobre 2022, Cause riunite C-68/21 e C-84/21).

La recente giurisprudenza ha chiarito che il principio di equivalenza può trovare effettiva applicazione solamente “in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata” (ex multis: Cons. St. V, 20 giugno 2022, n. 5034, nonché T.A.R. Sicilia (Catania) I, 6 dicembre 2022, n. 3183).

Esso non può invece essere invocato qualora – piuttosto che uno standard tecnico-normativo – sia in questione una caratteristica del prodotto numericamente espressa, con impossibilità di rinvenirne una equivalente; in casi simili, il richiamo al principio di equivalenza sarebbe “meramente labiale e sostanzialm ente privo di effettiva portata” e non basterebbe a ‘salvare' da un'inevitabile declaratoria di illegittimità la previsione di specifiche tecniche prive di equivalenti, ove questa non sia sorretta da giustificazioni plausibili (T.A.R. Sicilia (Palermo) II, n. 797/2021).

L'idoneità del principio di equivalenza a etero-integrare ex lege i documenti di gara

Non è chiaro se il principio di equivalenza operi indipendentemente dalla presenza nei documenti di gara di una specifica clausola in tal senso.

La legge prevede l'obbligo per la stazione appaltante di riportare nella documentazione di gara l'espressione “o equivalente” ogni qualvolta menzioni una determinata fabbricazione o provenienza, o un procedimento particolare caratteristico di un operatore economico specifico, o un particolare tipo, marchio o brevetto. Lo stesso obbligo è previsto per la P.A. qualora faccia riferimento a particolari specifiche tecniche ai sensi del comma 5 della Sez. A della Parte II dell'Allegato II.5. del Codice.

In altri termini, la legge impone alle stazioni appaltanti di richiamare espressamente il principio di equivalenza negli atti di gara, in modo da impedire l'esclusione di offerte che – pur non essendo conformi alle specifiche tecniche individuate – ottemperino ai relativi requisiti in maniera equivalente.

Le norme, tuttavia, omettono di disciplinare il caso in cui la stazione appaltante ometta di richiamare il principio di equivalenza nella lex specialis della procedura. Ci si chiede quindi se in tali casi il principio di equivalenza vada a etero-integrare ex lege la documentazione di gara, ovvero se la P.A. possa legittimamente escludere l'applicazione di tale principio nell'esercizio del suo potere discrezionale (Giustiniani).

La giurisprudenza, sul punto, è divisa.

Secondo un primo orientamento, il principio di equivalenza opererebbe senza necessità di espressi richiami da parte della lex specialis di gara (Cons. St. IV, n. 4353/2021).

In altri termini, “il divieto per la stazione appaltante di escludere offerte che ottemperino in maniera ‘equivalente' alle specifiche tecniche previste opererebbe ex lege, anche qualora la clausola di equivalenza non sia stata esplicitamente riportata nella lex specialis della procedura. La sanzione per la mancata previsione della clausola di equivalenza sarebbe quindi l'inserzione ope legis della clausola medesima nella documentazione di gara. Si verificherebbe, in buona sostanza, un'etero-integrazione del bando di gara ad opera della legge” (Fontana, 561).

Secondo un diverso orientamento, invece, non sarebbe possibile imporre l'ammissione di prodotti equivalenti anche quando la P.A. l'abbia consapevolmente esclusa nel legittimo esercizio del suo potere discrezionale, a pena di violare la riserva di amministrazione e l'ambito della discrezionalità lasciata alla stazione appaltante nel dettare la concreta regolamentazione della gara (ex multis: T.A.R. Lombardia (Milano) IV, n. 84/2018).

Quest'ultimo orientamento non pare condivisibile. A tale conclusione “si perviene sia operando un'interpretazione letterale della norma, sia preferendo un'interpreta zione di tipo teleologico” (Fontana, 561).

Dal punto di vista letterale, in vigenza del precedente Codice è stato affermato come il settimo comma dell'art. 68 – che obbligava le stazioni appaltanti ad ammettere prodotti “equivalenti” – fosse infatti concettualmente autonomo rispetto all'obbligo di inserire nella lex specialis la clausola di equivalenza, previsto dall'art. 68, comma 5, lett. b). Ciò significa che la stazione appaltante non può escludere un prodotto con caratteristiche tecniche “equivalenti” agli standard richiesti dalle specifiche tecniche, nemmeno qualora in precedenza non abbia assolto all'obbligo (concettualmente distinto ed autonomo) di richiamare la clausola di equivalenza negli atti di gara.

Parimenti, “dal punto di vista teleologico sarebbe paradossale – oltre che contrario al diritto europeo – rimettere la concreta applicazione del principio di equivalenza all'arbitrio delle stazioni appaltanti, in quanto significherebbe subordinare la tutela della concorrenza ad una valutazione discrezionale della P.A. Inoltre, qualora si aderisse al qui denegato orientamento, il settimo comma dell'art. 68 non avrebbe alcuna concreta portata operativa. Infatti, laddove la lex specialis riporti la clausola di equivalenza, l'even tuale esclusione di un'offerta ‘equivalente' alle specifiche tecniche indicate sarebbe illegittima di per sé in quanto non conforme alla documentazione di gara, senza bisogno di una espressa previsione legislativa in tal senso” (Fontana, 562).

In conclusione, si ritiene quindi che il principio di equivalenza operi indipendentemente dalla presenza di espressi richiami nei documenti di gara di una specifica clausola in tal senso.