Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 87 - Disciplinare di gara e capitolato speciale.

Il disciplinare di gara

Ai sensi dell'art. 87 comma 1 del Codice «Il disciplinare di gara fissa le regole per lo svolgimento del procedimento di selezione delle offerte» e indica – insieme al capitolato speciale per gli aspetti di rispettiva competenza – «le specifiche tecniche, le etichettature, i rapporti di prova, le certificazioni e altri mezzi di prova, nonché il costo del ciclo di vita secondo quanto stabilito all'allegato II.8».

Il legislatore, con questa previsione, ha voluto cristallizzare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale nelle gare di appalti pubblici, il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato speciale d'appalto “hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell'economia della procedura – il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara...” (Cons. St. III, n. 1804/2021; Cons. St. III, n. 1813/2021; T.A.R. Abruzzo (L'Aquila) I, n. 28/2019; T.A.R. Sicilia (Catania) IV, n. 1793/2017).

Oltre a tale funzione, si ritiene che il disciplinare possa anche specificare, precisare e integrare il bando di gara avendo, al pari di quest'ultimo, il medesimo carattere vincolante (ex multis Cons. St. III, n. 1804/2021; Cons. St. VI, n. 6154/2014). Non può, invece, modificarlo o statuire in maniera difforme ad esso.

Questo divieto, oltre ad essere stato sancito dalla costante giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016 (“Se ne trae il corollario di una gerarchia differenziata all'interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime” – Cons. St. n. 7573/2022), è stato esplicitamente previsto dal comma 2 dell'art. 82 del d.lgs. n. 36/2023.

Il capitolato speciale

Ai sensi dell'art. 87 comma 2 del Codice «Il capitolato speciale definisce i contenuti del futuro rapporto contrattuale tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante».

A differenza del bando e del disciplinare di gara, i quali si occupano di regolamentare la procedura selettiva, il capitolato mira a predeterminare l'assetto negoziale degli interessi dell'amministrazione e dell'impresa aggiudicataria in seguito all'espletamento della gara.

Il legislatore, anche in questo caso, ha voluto fare propria l'interpretazione data dalla consolidata giurisprudenza amministrativa durante la vigenza del precedente Codice dei contratti, secondo la quale il capitolato speciale “svolge la funzione di definire i contenuti del futuro rapporto contrattuale e nella prodromica procedura di affidamento svolge invece il ruolo di fonte integratrice delle regole di gara rispetto al bando e al disciplinare, senza alcuna portata modificatrice di questi ultimi” (Cons. St. V, n. 2881/2019; T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 1139/2018; T.A.R. Puglia (Lecce) II, n. 218/2015).

Il Codice si premura di regolamentare in maniera dettagliata i contenuti del capitolato speciale solo con riferimento all'appalto di lavori (non viene ripresa la previsione di cui all'art. 23, comma 15 del d.lgs. n. 50/2016 in relazione ai servizi) precisando, ai sensi degli artt. 22 e 32 dell'Allegato I.7 al Codice, che esso costituisce il documento facente parte del progetto esecutivo, da allegare allo schema di contratto, concernente “le prescrizioni tecniche da applicare all'oggetto del singolo contratto” ed è composto di due parti: l'una contenente la descrizione delle lavorazioni e, in particolare, degli aspetti necessari per definire dal punto di vista tecnico ed economico l'appalto; l'altra la specificazione delle prescrizioni tecniche e delle prestazioni.

Il capitolato speciale deve indicare, inoltre (insieme al disciplinare per gli aspetti di rispettiva competenza), le specifiche tecniche, le etichettature, i rapporti di prova, le certificazioni e altri mezzi di prova, il costo del ciclo di vita (art. 87, comma 3), nonché le altre prescrizioni previste in ordine sparso nel d.lgs. n. 36/2023 e nei suoi allegati.

Cosa cambia

Definizione dei principali documenti di gara. L'art. 87 definisce i compiti e le funzioni del disciplinare di gara e del capitolato speciale recependo l'indirizzo giurisprudenziale consolidato. Il d.lgs. n. 50/2016 non conteneva una previsione analoga.

Questioni applicative

1) Le disposizioni previste nel disciplinare e/o nel capitolato speciale sono vincolanti?

In tema di gare pubbliche, tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato) sono vincolanti nei confronti della stazione appaltante e dei concorrenti (T.A.R. Reggio (Calabria) I, n. 536/2021).

2) Quali sono i documenti di gara che costituiscono la lex specialis?

Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto costituiscono, tutti insieme, la lex specialis della gara, ed assumono un carattere vincolante “non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell'amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall'art. 97)” (Cons. St. III, n. 1804/2021).

3) I chiarimenti della stazione appaltante possono modificare o integrare il disciplinare e il capitolato speciale?

La risposta è negativa. Le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente ad eventuali allegati, e i chiarimenti autointerpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle. È dunque illegittimo un chiarimento dettato dalla stazione appaltante in corso di gara che non abbia assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, ma che, al contrario, abbia introdotto un elemento additivo alla stessa (ex multis T.A.R. Lombardia (Brescia) I, n. 143/2021).

4) Quali sono i criteri di interpretazione dei documenti di gara?

L'interpretazione degli atti di gara soggiace agli stessi canoni dettati per l'interpretazione degli atti negoziali (art. 1324 c.c.) e contrattuali (art. 1362 c.c.), assumendo tuttavia carattere preminente il canone di interpretazione letterale secondo cui l'ermeneutica deve avvenire innanzitutto in base al tenore letterale ossia attribuendo alle clausole il senso letterale delle parole (art. 1362 c.c.), con esclusione, in caso di clausole assolutamente chiare, di ogni ulteriore procedimento interpretativo (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 5782/2022; in senso analogo Cons. St. IV, n. 9415/2022).