Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 88 - Disponibilità digitale dei documenti di gara.

La disponibilità dei documenti di gara in forma digitale ai sensi dell'art. 88 del d.lgs. n. 36/2023

L'art. 88 comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 prevede, quale principio di carattere generale, che la stazione appaltante renda accessibili in modo gratuito, illimitato e diretto, ed in forma digitale i documenti di gara, a partire dalla data di pubblicazione di un avviso ovvero dalla data di invio di un invito a confermare interesse.

Anche nell'attuale impianto del Codice, pertanto, viene confermata l'impostazione previgente che, innovando rispetto ad un passato in cui la definizione delle modalità di accesso ai documenti di gara era rimessa alla discrezionale della stazione appaltante, aveva introdotto un obbligo generalizzato consistente nel rendere disponibile e liberamente accessibile in via elettronica a chiunque la documentazione di gara (Ponzone, 871).

A corredo dell'obbligo di rendere disponibili in forma digitale i documenti di gara, l'articolo in commento impone alla stazione appaltante di indicare nell'avviso o nell'invito, non già il semplice indirizzo internet presso il quale è possibile reperire detti documenti, come previsto dall'art. 77, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, bensì il collegamento ipertestuale presso il quale i documenti di gara sono accessibili.

A tal proposito, giova chiarire che per collegamento ipertestuale si intende un rimando unidirezionale contenuto in un documento elettronico, che consente, selezionandolo, di essere rindirizzati ad un altro documento ovvero ad una diversa pagina web.

Da tanto consegue che i documenti di gara contenenti il collegamento ipertestuale dovranno essere creati fin dall'origine in forma digitale.

Infatti, se il documento non fosse nativo digitale il collegamento ipertestuale non sarebbe attivo e, pertanto, lo scopo perseguito dall'articolo in commento sarebbe vanificato: l'indicazione del collegamento ipertestuale nell'avviso o nell'invito a confermare l'interesse, permettendo con un semplice “click”, a quanti fossero interessati, di poter essere reindirizzati direttamente ai documenti di gara, rende effettivamente immediata la loro conoscibilità rispetto alla precedente impostazione codiscitica che si limitata ad imporre soltanto l'indicazione dell'indirizzo internet al quale reperire la documentazione di gara.

Con precipuo riguardo alle finalità perseguite dal presente articolo, in considerazione della sostanziale continuità tra la disponibilità elettronica dei documenti di gara di cui all'art. 74 del d.lgs. n. 50/2016 e la disponibilità digitale dei documenti di gara all'art. 88 del d.lgs. n. 36/2023, si possono richiamare gli orientamenti dottrinari venutisi a formare nella vigenza del precedente codice.

Secondo alcuni Autori, attraverso l'imposizione del predetto obbligo incombente sulla stazione appaltante, il Legislatore ha inteso assicurare la par condicio degli operatori economici, che, attraverso la conoscenza simultanea delle condizioni poste dalla stazione appaltante, garantisce a tutti gli interessati le medesime opportunità di partecipazione alla gara (Caringella, Protto, 363).

Secondo altri Autori, invece, la ratio sottesa alla previsione in commento risponderebbe all'esigenza di garantire l'effettiva trasparenza dell'attività della stazione appaltante (Ponzone, 874); mentre, per una differente tesi dottrinaria, le finalità perseguite dall'articolo in parola sarebbero plurime: perseguire il potenziamento della pubblicità e della trasparenza delle operazioni di gara, nonché il favor partecipationis (Ferrari, Morbidelli, 441).

Da un punto di vista oggettivo, ciò che la stazione appaltante deve rendere disponibile in forma digitale sono i documenti di gara. Al fine di circoscrivere l'obbligo cui è sottoposta la stazione appaltante, occorre soffermarsi sull'accezione di «documenti di gara».

A tal fine, può richiamarsi l'art. 82 del d.lgs. n. 36/2023, a mente del quale costituiscono documenti di gara, in particolare, il bando, l'avviso di gara o la lettera d'invito, il disciplinare di gara, il capitolato speciale e le condizioni contrattuali proposte.

Sulla base di una interpretazione letterale della previsione in commento, sembra doversi escludere che l'obbligo previsto dall'art. 88 possa estendersi a documenti predisposti dalla stazione appaltante in corso di gara, ovvero ai documenti presentati dai concorrenti, nei riguardi dei quali varrà la specifica disciplina dettata dall'art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 (Ferrari, Morbidelli, 442).

Quanto alle modalità con le quali l'accesso ai documenti deve essere consentito, l'articolo specifica che lo stesso debba avvenire in modo gratuito, ovvero non sottoposto al preventivo pagamento di somme da parte dell'operatore economico interessato, illimitato, in quanto a partire dalla pubblicazione del bando o dell'avviso l'operatore economico, utilizzando il collegamento ipertestuale presente nell'avviso o nell'invito a confermare interesse, potrà prendere visione dei documenti ogni qualvolta e per tutte le volte che lo ritenga utile o necessario, e diretto, ovvero senza la necessità di instaurare un preventivo dialogo con la stazione appaltante.

Con riguardo a quest'ultimo aspetto, in costanza del previgente codice, l'Autorità Anticorruzione ha avuto modo di censurare, in quanto contrastante tra l'altro con l'art. 74, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, la decisione di una stazione appaltante di subordinare l'accesso alla documentazione di gara alla preventiva registrazione, autenticazione e identificazione dell'operatore economico (Delibera ANAC 23 ottobre 2019, n. 968).

Le eccezioni alla disponibilità dei documenti di gara in forma digitale

A fronte del principio generale previsto dall'art. 88, comma 1 d.lgs. n. 36/2023, in virtù del quale la stazione appaltante è tenuta a rendere disponibili tutti i documenti di gara in forma digitale a far data dalla pubblicazione di un avviso ovvero dalla data di invio dell'invito a confermare interesse, il comma 2 del medesimo articolo prevede che le stazioni appaltanti, in caso di impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice l'avviso o l'invito a confermare l'interesse, ne diano conto, indicando altresì le modalità con cui i documenti sono trasmessi.

Si abbandona la precedente impostazione, secondo la quale l'eccezione all'obbligo generalizzato alla disponibilità elettronica era ipotizzabile solo in casi espressamente previsti, a favore di un riferimento ad una generica previsione di impossibilità di impiegare i mezzi di comunicazione elettronica previsti dal codice.

Pur a fronte della genericità della previsione in argomento, deve comunque ritenersi che l'impossibilità di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronica debba essere oggettiva e adeguatamente motivata, in quanto il mancato impiego dei mezzi di comunicazione determina un ostacolo alla immediata e diffusa conoscibilità della procedura di gara che si configura come precipitato del principio della massima partecipazione sancito dall'art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

Deve tuttavia osservarsi che, per bilanciare l'eccezione alla regola generale della disponibilità in forma digitale dei documenti di gara, il legislatore ha previsto una proroga del termine di presentazione delle offerte di non oltre cinque giorni.

Dunque, se nel previgente assetto, in caso di impossibilità di rendere accessibili i documenti di gara in via telematica, veniva imposta una proroga del termine di ricezione delle offerte di durata normativamente stabilita in cinque giorni, ora, l'attuale formulazione dell'articolo in commento riconosce alla stazione appaltante una discrezionalità nella quantificazione della suddetta proroga, individuando come unico limite quello della sua durata massima che non potrà essere superiore a cinque giorni.

Le «ulteriori informazioni» sui documenti di gara

Il comma 3 dell'art. 88, ponendosi in continuità con l'art. 74, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, disciplina l'ipotesi in cui gli operatori economici chiedano in tempo utile ulteriori informazioni sui documenti di gara.

Dal tenore del disposto normativo deve ritenersi ammissibile la richiesta da parte degli operatori economici interessati di qualsiasi informazione necessaria o comunque utile per consentire un'adeguata formulazione dell'offerta e qualsiasi elemento ulteriore rispetto al disciplinare o all'oggetto dell'appalto che l'operatore economico ritenga necessario conoscere a seguito della consultazione della documentazione di gara.

Al riguardo, si deve segnalare come il bando tipo n. 1 adottato dall'Autorità Anticorruzione con la Delibera 22 novembre 2017, n. 1228 e aggiornato al 22 novembre 2018, abbia dedicato uno specifico articolo al tema della richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante, che è stato confermato anche nello schema di bando tipo n. 1 posto in consultazione in data 21 aprile 2023 (cfr. 2.2). Nello specifico, prendendo come riferimento il contenuto dell'articolo in commento, il citato bando tipo specifica che la stazione appaltante debba indicare nella documentazione di gara alcuni elementi, quali i termini e le modalità di presentazione delle richieste di chiarimenti, il sito internet sul quale verranno pubblicati i chiarimenti ed il relativo termine di pubblicazione.

Con riguardo alla finalità perseguita dalla previsione in questione, vista l'affinità con la precedente disposizione codicistica, è possibile richiamare le tesi interpretative venutesi a consolidare nel precedente assetto.

Secondo parte della dottrina, la finalità di consentire la richiesta e il rilascio di informazioni ulteriori rispetto a quelle rese disponibili nella documentazione di gara è, per un verso, quella di ampliare il numero dei possibili operatori economici che partecipano alla gara e, per l'altro, quella di tutelare l'interesse della amministrazione aggiudicatrice a ricevere offerte il più possibile aderenti alle sue esigenze (Ponzone, 875).

La giurisprudenza maggioritaria, invece, ha ravvisato, quale ratio delle ulteriori informazioni, la tutela della par condicio dei possibili offerenti (Cons. St. V, n. 5690/2017).

Da un punto di vista pratico, deve precisarsi che la richiesta di ricevere ulteriori informazioni formulata tempestivamente da un operatore economico fa sorgere in capo alla stazione appaltante l'obbligo di fornire i chiarimenti richiesti; obbligo che, qualora non assolto, determina «irreversibilmente l'illegittimità dell'intera procedura successivamente posta in essere» (T.A.R. Campania (Napoli) II, 29 gennaio 2003, n. 454).

Tuttavia, l'obbligo in capo alla stazione appaltante di fornire delucidazioni sussiste solo allorquando gli aspetti da chiarire riguardino informazioni significative ai fini della predisposizione di una offerta economica adeguata e corretta (T.A.R. Lazio (Roma) II, 4 marzo 2019, n. 2839).

Con riguardo al contenuto delle precisazioni offerte dalla stazione appaltante, fermo restando che, per consolidato orientamento, in tema di gare di appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati (Cons. St. V, n. 2260/2021), i chiarimenti auto-interpretativi sono da ritenersi ammissibili quando contribuiscono, attraverso una interpretazione del testo, a chiarirne e renderne comprensibile il significato e/o la ratio e non a modificare o a integrare la disciplina di gara (Cons. St. III, n. 8873/2019).

Infatti, in una situazione di oggettiva incertezza delle clausole della lex specialis di gara, in quanto formulate in modo poco chiara, l'interpretazione offerta dalla stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti non rappresenta una illegittima modifica della legge di gara, quanto piuttosto una sorta di interpretazione autentica con la quale viene chiarita la volontà provvedimentale inizialmente poco intellegibile (Cons. St. III, n. 876/2021).

Resta fermo tuttavia che i chiarimenti resi nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire integrazione o rettifica della lex specialis di gara (Cons. St. n. 7793/2022), in considerazione del fatto che gli stessi assolvono ad una funzione di illustrare le regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara (Cons. St. V, n. 2260/2021).

Quale corollario del principio appena esposto consegue l'illegittimità del chiarimento reso dalla stazione appaltante che non abbia funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato ma che introduca un elemento che finisce per modificarne la portata (Cons. St. IV, n. 8031/2020,) ovvero che sia finalizzato ad attribuire a una disposizione del bando un significato o una portata diversa rispetto a quelli risultanti dal testo (Cons. St. V, n. 4758/2020). In quest'ultimo senso, risulta illegittima una interpretazione tanto che ampli la portata della clausola (Cons. St. III, n. 5705/2020), quanto che ne riduca la portata (Cons. St. III, n. 875/2020), poiché in ambedue le ipotesi si prefigura la violazione del rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi previsti dall'art. 97 Cost. (Cons. St. V, n. 1604/2020; in termini non dissimili anche Cons. St. V, n. 10023/2022).

Del pari, non è consentito alla stazione appaltante né rendere chiarimenti che abbiano lo scopo di determinare una sostanziale disapplicazione della lex specialis di gara (Cons. St. V, n. 6026/2019), né introdurre prescrizioni vincolanti non desumibili dalla stessa lex specialis (Cons. St. V, n. 1372/2020), né, tantomeno, porre in essere operazioni manipolative (Cons. St. III, n. 8031/2020).

Non è nemmeno consentito alla stazione appaltante l'impiego dello strumento dei chiarimenti per emendare errori materiali nella documentazione di gara, posto che l'errore materiale o l'omissione concernenti la lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante effettuate con le stesse forme originariamente impiegate e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento (Cons. St. III, n. 64/2022).

Tuttavia, quando i chiarimenti operano a beneficio di tutti, siano trasparenti, tempestivi e pubblici e siano giustificati da una oggettiva incertezza della lex specialis, gli stessi non recano alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti. A queste condizioni l'impiego dei chiarimenti appare preferibile, anche alla luce del principio di economicità, rispetto all'autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione (Cons. St. III, n. 876/2021).

Quanto al contenuto dei chiarimenti resi, in caso di conflitto tra le risposte fornite dalla stazione appaltante e le previsioni contenute nei documenti di gara, devono ritenersi prevalenti le clausole univoche del bando (Cons. St. III, n. 6122/2019) o della lex specialis, secondo il significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono (Cons. St. V, 4758/2020). Da tanto consegue che i chiarimenti sono privi di efficacia qualora difformi dalla portata oggettiva della lex specialis (Cons. St. V, n. 7555/2020).

A tal ultimo proposito, soffermandoci in particolare sul tema dell'efficacia dei chiarimenti offerti dalla stazione appaltante, deve rilevarsi come le risposte rese dalla stazione appaltante a fronte delle richieste avanzate da parte degli operatori economici interessati a ricevere ulteriori informazioni in merito ai documenti di gara non sono comunque vincolanti per la Commissione di gara (ex multis, Cons. St. V, n. 6026/2019), devono intervenire prima dell'inizio dell'esame delle offerte (Cons. St. III, n. 2105/2019) e devono essere compatibili con le esigenze espressa in origine dalla stazione appaltante (Cons. St. V, n. 6361/2022).

Tuttavia, è stato osservato che, seppur non vincolanti, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent (Cons. St. V, n. 9249/2022).

Le informazioni richieste, sempreché pervenute in tempo utile, devono essere comunicate dalla stazione appaltante almeno sei giorni prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, ovvero di quattro giorni nel caso di riduzione dei termini di ricezione dell'offerta.

Il bando tipo n. 1 approvato dall'Autorità Anticorruzione con la Delibera 22 novembre 2017, n. 1228 e aggiornato al 22 novembre 2018, non dissimilmente dallo schema di bando tipo n. 1 posto in consultazione in data 21 aprile 2023, prevede che la stazione appaltante specifichi, nella documentazione di gara, il termine entro il quale dovranno pervenire le richieste di chiarimenti. Al riguardo, deve precisarsi che il predetto termine dovrà essere individuato dalla stazione appaltante di modo da consentire alla stessa di rendere i chiarimenti almeno sei giorni prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. Prendendo le mosse da questa considerazione, viene specificato, nella relazione illustrativa al bando tipo n. 1, che la stazione appaltante potrà prendere in considerazione anche le richieste che prevengano successivamente al termine indicato, purché i chiarimenti vengano resi dalla stazione appaltante almeno sei giorni prima del termine fissato per la ricezione delle offerte.

Ne discende dunque che il termine per l'invio delle richieste di chiarimenti ha natura ordinatoria; al contrario, il termine entro il quale rendere i chiarimenti è di tipo perentorio, in quanto è posto a presidio della par condicio dei concorrenti che devono essere posti nelle condizioni di poter formulare un'offerta adeguata che tenga in considerazione le delucidazioni rese dalla stazione appaltante.

Con riguardo al termine entro il quale rendere i chiarimenti, l'Autorità Anticorruzione prevede, sempre nel suddetto bando tipo, la possibilità per le stazioni appaltanti, soprattutto in presenza di appalti particolarmente complessi dal punto di vista tecnico, di prevedere un termine per la pubblicazione dei chiarimenti che sia superiore ai sei giorni prescritti dall'articolo in commento, così da consentire ai concorrenti di poter formulare la propria offerta in un lasso di tempo più congruo e maggiormente adeguato alla complessità dell'appalto.

Con riguardo ai destinatari dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante, è stato osservato in giurisprudenza che gli stessi operano a beneficio di tutti gli operatori economici e, allorquando siano trasparenti, tempestivi, orientati al rispetto del principio del favor partecipationis e resi pubblici, non comportano per i concorrenti pregiudizi tali da dover indurre la stazione appaltante, anche nel rispetto del principio di economicità, a procedere con l'annullamento della procedura di gara e con la sua ripubblicazione (Cons. St. III, n. 5705/2020).

Quanto alle modalità con le quali i chiarimenti richiesti devono essere portati a conoscenza dei richiedenti, l'art. 88 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che le ulteriori informazioni richieste debbano essere comunicate a tutti gli offerenti oppure rese disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale.

Aderendo ad una interpretazione letterale della disposizione normativa in commento, si dovrebbe concludere che la stazione appaltante possa decidere alternativamente se comunicare le ulteriori informazioni solo a coloro che abbiano già presentato un'offerta ovvero se pubblicare i chiarimenti sulla piattaforma di approvvigionamento digitale e sul sito istituzionale.

Una interpretazione del genere, tuttavia, appare in contrasto con le finalità proprie dello strumento dei chiarimenti, che, come detto, è teso a consentire a tutti gli operatori economici interessati – e non solo agli offerenti – di acquisire informazioni ulteriori che siano d'ausilio alla formulazione di un'offerta consapevole e maggiormente aderente alle esigenze della stazione appaltante.

In questo senso, deve ritenersi preferibile una interpretazione teleologica della disposizione in commento con la conseguenza che i chiarimenti resi dovranno essere pubblicati sul sito internet della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale eventualmente utilizzata per l'espletamento della procedura di gara, oltre che agli eventuali operatori che avessero già presentato un'offerta.

In proposito lo schema di bando tipo n. 1 posto in consultazione in data 21 aprile 2023, aderendo a quest'ultima interpretazione, specifica che le richieste di chiarimenti in forma anonima e le relative risposte debbano essere pubblicate, oltre che sul sito istituzionale della stazione appaltante, anche sulla piattaforma impiegata, la quale, ove possibile, invia un avviso di segnalazione agli operatori economici.