Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 90 - Informazione ai candidati e agli offerenti.

La forma delle comunicazioni

Ai sensi del primo comma dell'art. 90, tutte le comunicazioni, di norma, debbono avvenire nel rispetto delle modalità previste dal Codice ossia, in buona sostanza, con modalità telematiche, essendo ormai state completamente superate le comunicazioni in forma cartacea.

Si tratta di una previsione perfettamente innestata nel solco tracciato dal legislatore europeo, il quale, con l'ultimo stock di direttive in materia di appalti, ha ritenuto di dare un forte impulso allo sviluppo e all'utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici, per incrementare i livelli di trasparenza e di semplificazione delle procedure. Rispetto alla previgente disciplina, i mezzi di comunicazione elettronici sono infatti passati dall'essere strumenti ammessi in quanto considerati equivalenti a quelli tradizionali e 'ordinari', al rappresentare lo strumento prioritario per le comunicazioni tra gli operatori economici e le stazioni appaltanti, tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali (Meale).

Le comunicazioni ‘obbligatorie' e il superamento della distinzione con le comunicazioni ‘facoltative'

Il primo comma dell'art. 90 – in sostanziale continuità con il comma 5 dell'art. 76 del previgente Codice – elenca una serie di atti che l'amministrazione è tenuta a comunicare d'ufficio, entro cinque giorni dalla relativa adozione.

In particolare, l'amministrazione deve comunicare d'ufficio: “a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti; b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario; b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario; c) l'aggiudicazione, il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro, a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta; e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera c)”.

Le comunicazioni di cui alle lett. b) e c), in base a quanto previsto dal successivo comma 2, devono altresì recare l'indicazione del termine dilatorio per la stipula del contratto.

Volendo operare un puntuale confronto tra gli atti oggetto di comunicazione obbligatoria nel vecchio e nel nuovo Codice, rispetto all'elencazione di cui all'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 possiamo notare come non sia stato riproposto l'obbligo di comunicare l'aggiudicazione agli offerenti e ai candidati esclusi i quali, pur non avendo proposto impugnazione avverso l'esclusione, siano ancora in termini per proporla; tuttavia, tali soggetti possono senz'altro annoverarsi tra i partecipanti “non definitivamente esclusi” ai quali, comunque, l'aggiudicazione deve essere resa disponibile su piattaforma ai sensi del primo comma dell'art. 36.

Come si è anticipato, se il previgente art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 poneva la distinzione tra “comunicazioni obbligatorie”ufficiose e comunicazioni “facoltative su richiesta”, nel nuovo Codicequesta distinzione è stata superata.

Più precisamente, non è stato riproposto lo specifico comma che elencava una serie di atti che la stazione appaltante era tenuta a comunicare su richiesta scritta dell'interessato, immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla richiesta.

Da tale scelta del legislatore non deve tuttavia desumersi un arretramento delle garanzie di pubblicità e trasparenza: a ben vedere, infatti, alcuni atti precedentemente ricompresi tra quelli che dovevano essere comunicati su richiesta, sono oggi ricompresi tra quelli che devono essere comunicati d'ufficio; si consideri, ad esempio, l'obbligo di comunicare d'ufficio agli offerenti esclusi i motivi della loro esclusione.

Per quanto riguarda gli altri atti precedentemente ricompresi tra quelli comunicabili a richiesta, si faccia riferimento alle disposizioni in materia di accesso di cui all'art. 35 e si rammenti che – ai sensi del primo comma dell'art. 36 – i verbali di gara e l'offerta vincitrice, nell'odierno sistema digitalizzato delle procedure, vengono resi direttamente disponibili su piattaforma per i concorrenti ammessi o non definitivamente esclusi, a partire dal momento dell'aggiudicazione.

Le ipotesi derogatorie in cui le stazioni appaltanti sono autorizzate ad omettere le informazioni dovute

L'art. 90, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 – in continuità con l'art. 76, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 – contempla una serie di ipotesi derogatorie in cui le stazioni appaltanti sono autorizzate ad omettere le comunicazioni dovute.

In particolare, la disposizione in commento prevede che le stazioni appaltanti non possano divulgare le informazioni relative all'aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione a sistemi dinamici di acquisizione, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge o sia contraria all'interesse pubblico, o pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell'operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.