Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 91 - Domande, documento di gara unico europeo, offerte.

Ruolo e funzioni del DGUE nella disciplina comunitaria

Il previgente art. 85 del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto nell'ordinamento giuridico il documento unico di gara europeo (DGUE), consistente in una dichiarazione sostitutiva di certificazioni che gli operatori economici presentano alle stazioni appaltanti al fine di attestare il possesso dei requisiti richiesti per partecipare alla procedura di gara. Mediante tale documento, che ha valore di prova documentale preliminare, gli operatori economici attestano di non avere a proprio carico cause di esclusione e di soddisfare i pertinenti criteri di selezione, oltre a fornire le ulteriori informazioni e dichiarazioni richieste dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione. In questa prospettiva, la finalità del DGUE è quella di semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli enti aggiudicatori e sugli operatori economici attraverso l'adozione di un unico modello autodichiarativo per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, in conformità con gli obiettivi della riforma della disciplina comunitaria sugli appalti del 2014 (cons. n. 2 Dir. 2014/24/UE; cons. n. 4 Dir. 2014/25/UE, cons. n. 84 Dir. 2014/24/UE). L'introduzione del DGUE, quale strumento di semplificazione della partecipazione, è funzionale inoltre alla semplificazione della documentazione prodotta dagli operatori economici, nella misura in cui riduce gli oneri amministrativi connessi alla partecipazione alla gara, eliminando la necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti riguardanti i motivi di esclusione e i criteri di selezione.

Il DGUE è disciplinato, nel dettaglio, dall'art. 59 della Direttiva 2014/24/UE e, nell'ambito degli appalti nei settori ordinari, si applica alle procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione, ai dialoghi competitivi, ai partenariati per l'innovazione, ad alcune casistiche di procedure negoziate senza bando (v. Reg. di esecuzione (UE) 2016/7, all. 1).

Anche la Direttiva 2014/25/UE sui settori speciali cita espressamente il DGUE anche se non lo rende obbligatorio. Il considerando 92 di tale direttiva, infatti, nel segnalare l'opportunità di applicare ai settori speciali, ove compatibile, quanto previsto dalla Direttiva 2014/24/UE in tema di criteri di selezione e prove documentali, richiama espressamente l'utilizzo del DGUE e l'art. 80 par. 3 cita esplicitamente, tra gli altri, il succitato art. 59.

La Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, invece, non richiama il DGUE e riporta solo un generico riferimento alle autocertificazioni in tema di capacità tecnico professionali ed economico finanziarie degli operatori economici (art. 38).

Rimane comunque, in capo agli Stati membri, la facoltà di disciplinare l'utilizzo del DGUE sia nell'ambito delle concessioni, sia con riferimento alle procedure per l'affidamento di appalti non soggetti o parzialmente soggetti alle direttive quali, ad esempio, appalti di importo inferiore alle soglie o soggetti alle norme particolari riguardanti i servizi sociali o gli altri servizi specifici (il «regime alleggerito»).

Il DGUE è elaborato in base al modello di formulario adottato dalla Commissione europea (art. 59 par. 2). Tale modello è stato adottato con il Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 del 5 gennaio 2016, è obbligatorio e direttamente applicabile negli Stati membri i quali, per agevolare gli operatori economici nella compilazione del DGUE possono adottare linee guida sul suo utilizzo (v. Linee guida del Ministero delle Infrastrutture 18 luglio 2016, n. 3).

Il DGUE, pertanto, sostituisce le variegate e differenti forme di autocertificazioni nazionali e uniforma le dichiarazioni formali e di consenso in un modello unico, tradotto in tutte le lingue dell'Unione.

Il carattere innovativo del DGUE non deriva tanto dall'utilizzo dell'autocertificazione, quanto dalla standardizzazione a livello comunitario del formulario su cui tale dichiarazione deve essere resa (Vazzana, Civello, 602).

L'imposizione di un modello unico, infatti, rendendo certo e chiaro il contenuto delle autocertificazioni, contribuisce al duplice scopo di ridurre i casi di omessa o scorretta comunicazione delle informazioni essenziali da parte dell'operatore economico e di favorire una maggiore partecipazione transfrontaliera alle procedure di appalto pubblico (Calabrò, 1400).

Ambito di applicazione

L'art. 91 ha recepito senza sostanziali modifiche l'art. 85 del d.lgs. n. 50/2016 e l'art. 59 della Direttiva 2014/24/UE.

Nel vigore della previgente disciplina, il Ministero delle Infrastrutture, con le Linee guida del 18 luglio 2016, n. 3, ha fornito le istruzioni necessarie alla sua compilazione allegando una versione del formulario europeo adattata alla legislazione nazionale. Con Circolare Agid n. 3/2016 recante “Regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisto e di negoziazione”, sono state poi pubblicate le “specifiche tecniche per la definizione del DGUE elettronico italiano “eDGUE-IT”.

L'obbligo di presentare la documentazione di cui all'art. 91 si applica alle procedure per l'affidamento di appalti nei settori ordinari e in quelli speciali, stante il rinvio contenuto nell'art. 167, comma 1, lett. f ), oltre che agli acquisti effettuati mediante sistemi dinamici di acquisizione (art. 32, commi 10 e 11).

Deve dunque considerarsi ancora attuale la disciplina dettata dalle linee guida n. 3/2016, per cui il documento di gara unico europeo doveva essere redatto per la partecipazione alle procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione, ai dialoghi competitivi, ai partenariati per l'innovazione e alle procedure negoziate senza bando di cui all'art. 63, comma 2 lett. a) (oggi art. 76, comma 2, lett. a) – mentre, negli altri casi di procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, il suo utilizzo era rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante – e ai settori speciali, nei limiti della compatibilità, in forza del richiamo del previgente art. 133, comma 1.

Il previgente codice non conteneva lo stesso esplicito riferimento al DGUE nella parte relativa ai contratti di concessione, in cui era presente un generale rinvio, nei limiti di compatibilità, alla parte II del codice (art. 164 comma 2) nonché un generico riferimento alle autocertificazioni in relazione alla verifica delle capacità dei candidati (art. 172 comma 1). Sul punto, le linee guida n. 3/2016 hanno tuttavia precisano che il documento fosse applicabile anche all'affidamento dei contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato, nonché all'affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia, ad eccezione delle ipotesi di affidamento diretto di cui al previgente art. 36, comma 3 lett. a) (oggi art. 50 comma 1, lett. a e b), per i quali era rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante.

Anche il nuovo codice non contiene un rinvio espresso nell'ambito dei contratti di partenariato pubblico privato, nei quali rientrano anche i contratti di concessione. Sul punto, pare dubbia l'applicabilità dell'art. 91 a tali contratti, in quanto il tenore letterale delle norme porta ad escluderne la compatibilità con le disposizioni del Libro IV. In primo luogo, si osserva infatti che l'art. 91 fa esclusivo riferimento alle procedure per “l'aggiudicazione di un appalto” e alla “stazione appaltante”, non menzionando pertanto le altre forme contrattuali, né gli enti concedenti. In secondo luogo, ai sensi del combinato disposto dei commi 1 e 2 dell'art. 183, disciplinanti il procedimento per l'aggiudicazione di un contratto di concessione, l'offerta deve rispondere ai requisiti minimi eventualmente prescritti dall'ente concedente e alle condizioni di partecipazione previste dal bando di concessione, in assenza dunque di qualunque riferimento anche solo contenutistico alle disposizioni di cui all'art. 91.

In questa prospettiva, potrebbe sostenersi che il nuovo codice abbia previsto un'applicazione dell'art. 91 nei limiti della compatibilità ai contratti di partenariato pubblico privato che, in ragione della loro specialità, potrebbero prevedere requisiti minimi e condizioni di partecipazione del tutto peculiari. Tale assunto sarebbe del resto coerente con le disposizioni della Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, che contiene soltanto un generico riferimento alle autocertificazioni in tema di capacità tecnico professionali ed economico finanziarie degli operatori economici (art. 38), ferma restando la facoltà, riconosciuta agli Stati membri, di disciplinare l'utilizzo del DGUE anche nell'ambito delle concessioni; facoltà, tuttavia, non esercitata in seno al d.lgs. n. 36/2023.

La documentazione dell'offerente e il contenuto dell'art. 91

Il comma 1 dell'art. 91 afferma che la documentazione con la quale l'operatore economico partecipa alla procedura di gara è composta dalla domanda di partecipazione, dal DGUE e dalle offerte (di norma, tecnica ed economica) oltre agli altri documenti richiesti dall'amministrazione appaltante. Ad ognuno di essi è dedicato un comma nel quale viene indicato il contenuto.

La medesima disposizione specifica poi che la partecipazione dell'operatore economico alla procedura di gara avviene per il tramite della piattaforma digitale messa a disposizione della stazione appaltante ai sensi dell'art. 25. La disposizione in esame dettaglia inoltre la documentazione che deve presentare l'offerente ai fini della partecipazione alla gara, che è rappresentata dalla domanda di partecipazione (i cui contenuti sono specificati nel comma 2), dal DGUE (commi 3 e 4), dall'offerta (comma 5) e da ogni altro documento richiesto in relazione alla specifica gara alla quale si partecipa.

Nel comma 2 è specificato il contenuto della domanda di partecipazione, da presentare in formato elettronico e con firma digitale, con indicazione della forma giuridica con la quale l'operatore economico si presenta in gara e l'eventuale dichiarazione della volontà di far ricorso all'avvalimento. Nell domanda di partecipazione, il concorrente è tenuto ad indicare anche i dati e i documenti relativi ai requisiti speciali di partecipazione di cui agli artt. 100 e 103, requisiti questi contenuti altresì nel fascicolo virtuale dell'operatore economico di cui all'art. 24.

Nei commi 3 e 4 è indicato il contenuto del DGUE, redatto in formato elettronico – stante l'obbligo entrato in vigore a decorrere dal 18 ottobre 2018 – e in conformità con il formulario approvato con apposito regolamento della Commissione Europea (v. paragrafo 5). Nella presentazione del documento, è consentito agli operatori economici concorrenti di autocertificare il possesso dei requisiti di ordine generale, di quelli di ordine speciale di cui all'art. 100 ed eventualmente dei requisiti di partecipazione alle procedure di lavori di rilevante importo di cui all'art. 103.

Nella presentazione del documento rileva in particolare la ripartizione delle prestazioni fra i vari componenti, nel caso in cui l'operatore economico intenda partecipare alla gara nella forma del raggruppamento o del consorzio.

Nel comma 5, infine, è disciplinato il contenuto delle offerte (corredate dai documenti prescritti nell'atto introduttivo di gara), con la specificazione del prezzo, dei costi del personale e di quelli aziendali per la sicurezza e le caratteristiche della prestazione; nell'offerta deve essere altresì contenuta la dichiarazione di impegno ad eseguire la stessa nel rispetto dei vincoli di legge e del bando.

AL DGUE si applica il soccorso istruttorio stante il richiamo contenuto nell'art. 101, comma 1, lett. b).

Il formulario

Il formulario europeo di cui al Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7, in conformità al quale deve essere redatto il documento di gara unico europeo ai sensi del richiamo contenuto nell'allora vigente comma 3 dell'art. 85, è diviso in sei parti. La parte I riporta i dati della stazione appaltante e della procedura di gara, è a cura dell'amministrazione o è automaticamente compilata in caso di ricorso a mezzi elettronici, mentre tutte le altre parti sono a cura dell'operatore economico. Nella parte II vengono fornite informazioni sull'operatore medesimo quali, ad esempio, dati identificativi dei rappresentanti legali, forma di partecipazione, ricorso all'avvalimento o al subappalto etc. Nella parte III, dedicata ai motivi di esclusione di cui all'art. 57 della Dir. 2014/24/UE, nonché agli ulteriori motivi eventualmente previsti dalle legislazioni nazionali, l'operatore attesta l'assenza di tali motivi di esclusione oppure indica, in caso di sussistenza di uno di essi, le misure di self- cleaning che lo rendono comunque affidabile. Ciò, ovviamente, solo per le fattispecie in cui è ammesso il self cleaning. Nella parte IV l'operatore dichiara di soddisfare i criteri di selezione mentre nella parte V, da compilare solo qualora la stazione appaltante intenda limitare il numero di candidati qualificati da invitare, l'operatore dichiara di rispettare le regole e i criteri oggettivi fissati per la partecipazione. Infine, nella parte VI relativa alle dichiarazioni finali, l'operatore attesta la veridicità di quanto dichiarato e di essere in grado di produrre certificati o prove documentali necessari a confermarlo.

Al fine di favorire la digitalizzazione delle procedure, l'art. 59 par. 2 della Dir. 2014/23/UE stabilisce che il DGUE sia fornito esclusivamente in formato elettronico e la Commissione europea ha realizzato e messo a disposizione un servizio web gratuito per la compilazione del documento elettronico. Tale servizio consente di compilare on line il modulo, che può essere poi esportato e trasmesso elettronicamente, oltre che stampato. Fino al 18 aprile 2018 è stato possibile presentarlo in gara ancora in forma cartacea (art. 90 par. 3 Dir. 2014/24/UE).

In ambito italiano il Ministero delle Infrastrutture ha provveduto ad emanare le Linee guida del 18 luglio 2016, n. 3 che contengono le istruzioni per la compilazione del modello nonché, in allegato, una versione del formulario europeo adattata in base alla disciplina nazionale. Pertanto, il modello italiano presenta alcune differenze, rispetto a quello europeo.

Le principali integrazioni del formulario europeo riguardano la parte II, dove è stata inserita la dichiarazione circa il possesso dell'attestato SOA per i contratti pubblici di lavori di importo superiore a 150.000 Euro e la parte III, dove sono stati specificati i riferimenti all'art. 80 adattando le relative dichiarazioni al testo dell'articolo; sono stati espunti i riferimenti allo stato di amministrazione controllata ed alla cessazione delle attività in quanto cause di esclusione non contemplate dal d.lgs. n. 50/2016 (v. art. 57 par. 4 lett. b) e ultimo cpv. Dir. 2014/24/UE); sono stati elencati in dettaglio gli ulteriori motivi di esclusione previsti dalla normativa nazionale.

Il formulario italiano risale al 2016 e non ha recepito le modifiche intervenute negli anni successivi nella normativa di riferimento.

Non tutte le stazioni appaltanti erano pronte alla gestione del DGUE in formato elettronico al 18 aprile 2018, data di entrata in vigore del relativo obbligo (previgente art. 85 comma 1), pertanto, per un certo periodo, è stato consentito a chi non disponesse del relativo servizio di gestione, di richiedere la trasmissione su un supporto informatico inserito all'interno della busta amministrativa.

A decorrere dal 18 ottobre 2018, data di entrata in vigore dell'obbligo delle comunicazioni elettroniche previsto dall'art. 40, comma 2, del d.lgs. 50/2016, è scattato in via definitiva l'obbligo di fornire il DGUE in formato elettronico.

In proposito si rileva che, nel vigore del codice previgente, per la giurisprudenza non potevano essere escluse dalla gara i concorrenti che, al 18 aprile 2018, avevano trasmesso un Documento di gara unico europeo (DGUE) in formato cartaceo. Sul punto, è esemplificativa la risposta di T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 12/2019: «Non possono essere escluse da una gara le partecipanti che hanno ancora al 18 aprile 2018, secondo la previsione dell'art. 85 Codice appalti, trasmesso un Documento di gara unico europeo (DGUE) in formato cartaceo, essendo l'obbligo, in Italia, rinviato al 18 ottobre 2018, secondo la generale previsione di cui all'art. 40 del medesimo Codice».

Ha chiarito il T.A.R., con una approfondita motivazione, che l'utilizzo del modello in formato elettronico del Documento di gara unico europeo (DGUE) in forma diversa dal cartaceo, è stato associato dalla normativa comunitaria alla contestuale necessità di comunicazione in forma elettronica. Solo tale contestualità garantisce, oltre alla evidente semplificazione mediante un modello unico, complessivo di autodichiarazioni, l'effettiva immodificabilità di quanto prodotto, poiché solo il contestuale invio in formato elettronico (tracciabile) può assicurare che il file immodificabile non sia stato sostituito.