Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 100 - Requisiti di ordine speciale.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L'intervento correttivo ha abolito la previsione contenuta nei commi 3 e 4 di abrogare, rispettivamente, gli allegati II.11 e II.12 ad opera di regolamenti di delegificazione.

Il Legislatore ha, inoltre, modificato il comma 11, prevedendo che il requisito di capacità eco- nomica e finanziaria deve essere maturato non più nel triennio antecedente l'indizione della procedura, ma nei migliori tre anni degli ultimi cinque precedenti. Analogamente, il requisito di capacità tecnica e professionale, che doveva essere maturato anch'esso del precedente triennio, può ora essere maturato negli ultimi dieci anni.

Queste ultime modifiche hanno allargato le maglie dei requisiti richiedibili per partecipare alle procedure di affidamento e sono ispirate, come chiarito dalla stessa Relazione illustrativa, al favor partecipationis, in linea con il principio affermato all'articolo 10, comma 3, del Codice, secondo il quale i requisiti introdotti dalle stazioni appaltanti devono essere “attinenti e proporzionati all'oggetto.

Appalti di lavori

Sistema di qualificazione degli operatori economici

Nell'ambito del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 Euro delineato dall'art. 100, ruolo centrale rivestono gli Organismi di Attestazione, soggetti privati che esercitano una funzione di carattere pubblicistico.

Tali organismi sono menzionati nel comma 4 dell'art. 100, che precisa che per poter svolgere l'attività di attestazione gli organismi devono essere previamente autorizzati dall'ANAC. In continuità con l'art. 84, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, l'art. 5, comma 4, dell'allegato II.12 stabilisce che l'organizzazione e la composizione delle SOA deve assicurare il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori.

Nell'ambito dell'esecuzione di lavori pubblici, la qualificazione mediante attestazione SOA secondo il sistema unico è richiesta per l'esecuzione di lavori di importo pari o superiore a 150.000 Euro (comma 4 della norma in esame).

Il sistema prevede il rilascio all'operatore economico, dietro specifica e contrattualizzata richiesta ed all'esito di puntuale verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale indicati, di un attestato di qualificazione, di validità quinquennale, ma con obbligo di verifica triennale (art. 100, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 e art. 16, comma 5 e art. 17 dell'allegato II.12). Detto attestato è articolato in rapporto alle tipologie di lavori che l'operatore economico può eseguire (c.d. categorie di opere, da OG 1 a OG 13, come opere generali e categorie di opere specializzate da OS 1 a OS 35, tutte individuate e descritte nella Tabella A dell'allegato II.12) e all'importo dei lavori precedentemente eseguiti (classifiche, dalla I alla VIII, individuate nell'art. 2, comma 4, dell'allegato II.12 d). Il sistema è unico, nel senso che le stazioni appaltanti non possono esigere altra qualificazione.

Come più volte chiarito dalla giurisprudenza, l'attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori. La Stazione appaltante, ad eccezione degli appalti di valore superiore ai 20 milioni di euro, non può richiedere il possesso di ulteriori requisiti di carattere economico o professionale. Deve, invece, ritenersi consentita la richiesta di requisiti di esecuzione che, non impattando sulla partecipazione alla procedura ma sull'espletamento delle prestazioni, non afferiscono all'operatore economico e alle sue caratteristiche soggettive ma alla prestazione oggettivamente considerata (T.A.R. Campania (Salerno) sent. n. 513/2021).

In concreto, quindi, tramite un sistema ‘modulare' – che predetermina a monte e per legge le categorie e le classifiche per le quali l'operatore economico può essere qualificato e prevede, sempre ‘a monte' rispetto alla gara, la verifica e l'attestazione da parte delle SOA dell'operatore economico per le categorie e classifiche di lavori rispetto alle quali lo stesso può comprovare il possesso dei requisiti – si realizza – secondo l'intendimento originario del Legislatore già nella l. n. 109/94 (Legge quadro in materia di lavori pubblici, c.d. Legge Merloni) – una doppia semplificazione.

Semplificazione in gara, in quanto la stazione appaltante non è tenuta ad una capillare attività di verifica – peraltro di requisiti specificamente tecnici – ma solo all'acquisizione dell'attestato di qualificazione che fa piena prova del possesso dei requisiti da parte dell'operatore economico. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, il rilascio delle attestazioni SOA integra una funzione pubblica di certificazione, potendosi equiparare l'attestato SOA ad un atto pubblico che fa fede fino a querela di falso del possesso dei requisiti in esso attestati (ex multis, Cons. St. VI, n. 3905/2012; Cons. St. V, n. 2401/2011); in tal senso si pongono anche il comunicato AVCP n. 41 del 13 luglio 2004 e le determinazioni ANAC nn. 6 del 21 aprile 2004 e n. 10 del 25 maggio 2004. La certificazione SOA – ove esistente e formalmente corretta – è dunque vincolante per l'amministrazione, che nel corso delle verifiche di sua competenza circa la sussistenza o meno dei presupposti di partecipazione alla gara dei singoli operatori economici non può sindacarne la correttezza o veridicità, se del caso per discostarsene. In quanto equiparabile ad un atto pubblico facente fede fino a querela di falso delle attestazioni ivi riportate, l'operatore economico che intenda contestare la correttezza e/o veridicità della certificazione è tenuto a sollevare le sue doglianze dinanzi al giudice civile con la formale proposizione di una querela di falso ex art. 221 c.p.c., secondo quanto previsto dall'art. 77 c.p.a. (Cons. St. n. 4622/2021).

Semplificazione per l'operatore economico, che può comprovare una volta sola il possesso dei requisiti e delle certificazioni necessarie per l'ottenimento dell'attestato e, ottenutone il rilascio da parte della SOA, può ‘spenderlo' per il periodo di validità – e salvo obbligo di comunicare eventuali variazioni – in una pluralità di gare, senza doversi occupare di ulteriori e rinnovate attività di comprova per ciascuna di esse. Incidentalmente si può rilevare che questa finalità del sistema unico di qualificazione è stata di recente riaffermata anche dalla giurisprudenza che ha riconosciuto che l'unicità del sistema è finalizzata proprio ad assicurare speditezza nello svolgimento della procedura, linearità nella verifica dei requisiti di partecipazione e standardizzazione dei requisiti stessi in relazione all'oggetto della procedura, a vantaggio delle stazioni appaltanti e delle imprese (T.A.R. Campania (Salerno), n. 1025/2020).

L'art. 100, comma 5, stabilisce che per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione gli operatori economici devono possedere requisiti di idoneità professionale, di ordine generale nonché certificazioni di sistemi di qualità conformi alle norme europee e alla vigente normativa nazionale rilasciate da soggetti accreditati. Con particolare riferimento al primo gruppo di requisiti, quelli di idoneità professionale, va rilevato che il Codice, innovando sul punto, precisa che l'iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura ovvero nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato o presso i competenti ordini professionali deve concernere un'attività prevista dall'oggetto sociale e compresa nella categoria per la quale è richiesta l'attestazione. Una seconda novità concerne, poi, l'individuazione di un preciso arco temporale di rilevanza delle eventuali cause di esclusione, pari al triennio antecedente alla data della domanda di rilascio o di rinnovo dell'attestazione di qualificazione.

Per quanto concerne il possesso dei requisiti di ordine generale, con il Comunicato del Presidente dell'Autorità del 16 novembre 2022 sono state fornite indicazioni alle SOA circa l'entrata in vigore del d.lgs. n. 14/2019 (c.d. Codice della crisi d'impresa) e il suo potenziale impatto sulla qualificazione delle imprese. Si è, preliminarmente, ricordato che in seguito all'introduzione dell'istituto del concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis della Legge Fallimentare, vige un sistema binario, secondo cui la regola rimane l'esclusione obbligatoria e automatica dalla procedura di gara e l'impossibilità di qualificazione per l'operatore economico in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, mentre l'eccezione è ammessa per l'ipotesi di concordato con continuità aziendale. L'Autorità ha poi osservato che nonostante le modifiche normative intervenute sulla causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 abbiano determinato la sostituzione del richiamo all'art. 186-bis della Legge Fallimentare con l'ipotesi di cui all'art. 95 del Codice della crisi d'impresa, in sostanza le due norme disciplinano il medesimo fenomeno. Al di là del diverso nomen juris, infatti, l'ambito applicativo di entrambe le disposizioni rimane limitato alle sole ipotesi di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, ferma restando la distinzione rispetto al concordato liquidatorio. Tale ricostruzione appare avvalorata anche dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, nelle due sentenze “gemelle” nn. 9 e 11/2021, dopo aver ricostruito il rapporto storicamente intercorrente tra le procedure concorsuali e quelle ad evidenza pubblica, ha precisato che “le disposizioni della Legge fallimentare [...] (artt. 161 e 186-bis) dal 2013 in poi sono state stabilizzate e da ultimo sono state trasfuse nel Codice della crisi d'impresa del 2019”. Nonostante, quindi, l'avvicendarsi tra il nuovo art. 95 e il precedente art. 186-bis, rimane invariato il criterio binario delineato dal legislatore – e la ratio ad esso sottesa –, il quale ammette la partecipazione alle gare e alla qualificazione nel solo caso di continuità aziendale dell'impresa sottoposta alla procedura.

Occorre comunque ricordare che – benché ai sensi del citato art. 100, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 nonché dell'art. 18, comma 1, dell'allegato II.12 – il possesso dei requisiti di ordine generale sia verificato in capo all'operatore economico per il rilascio dell'attestato di qualificazione, l'attestato comprova in gara solo il possesso dei requisiti di carattere speciale, restando onere della stazione appaltante verificare sempre ex novo il possesso dei requisiti di carattere generale.

Per agevolare e razionalizzare l'esercizio del potere di vigilanza dell'ANAC sull'attività svolta dalle SOA, anche in un'ottica di trasparenza verso i soggetti vigilati e di sostegno del processo di attestazione, l'ANAC dal 16 ottobre 2014 ha adottato un Manuale sulla qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro che raccoglie in via sistematica tutti gli orientamenti e i chiarimenti dalla stessa resi, articolandoli in relazione ad ogni aspetto del processo di attestazione. Il manuale, liberamente consultabile sul sito dell'Autorità, viene periodicamente aggiornato. Inoltre, l'esercizio della funzione sanzionatoria nei confronti delle SOA e degli operatori economici è stata disciplinata dall'Autorità con un apposito Regolamento (Regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio, in GU Serie Generale n. 262 del 8 novembre 2019).

Periodo di attività documentabile per il conseguimento della qualificazione

Nelle more dell'adozione del regolamento di cui al comma 4, l'art. 100, comma 7, del Codice, in analogia con quanto previsto dall'art. 84 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dal d.l. n. 32/2019, conv. in l. n. 55/2019, stabilisce che il periodo di attività documentabile per il conseguimento della qualificazione è quello relativo ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la società organismo di attestazione. Occorre ricordare, tuttavia, che l'art. 83 del d.P.R. n. 207/2010 in origine stabiliva la rilevanza del solo quinquennio antecedente. Successivamente, il legislatore, nel 2017, con il decreto correttivo del Codice (d.lgs. n. 56/2017), aveva raddoppiato il periodo di comprova originariamente previsto, estendendolo da 5 a 10 anni.

In merito a tale scelta il Consiglio di Stato, esprimendo forti perplessità, aveva sottolineato come la previsione avrebbe dovuto avere carattere transitorio in quanto mantenuta a regime avrebbe comportato il rischio di una qualificazione disancorata da elementi attuali, con conseguente distorsione della concorrenza (Cons. St. Commissione Speciale 00782/2017, 30 marzo 2017). Successivamente, è, tuttavia, intervenuta l'ulteriore elevazione da 10 a 15 anni del periodo documentabile ad opera del Decreto Sblocca Cantieri (d.l. n. 32/2019 convertito con l. n. 55/2019).

L'intento era ancora una volta quello di tenere in debito conto la crisi economica che aveva determinato l'impossibilità di alcune imprese di attestare lavori negli ultimi dieci anni per gli importi previsti a legislazione vigente.

Tuttavia, in merito a tale scelta, conservata anche nella disciplina transitoria dettata dal Codice, l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha osservato come la stessa non fosse scevra da profili di criticità in relazione alla funzione ed all'efficacia del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (Documento ANAC «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici». Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici, del 17 maggio 2019, in anticorruzione.it.).

È stato rilevato, infatti, che uno dei cardini del sistema di qualificazione degli operatori economici a presidio della qualità della prestazione offerta è che possa essere garantita la continua verifica della idoneità e della capacità di esecuzione delle imprese. Ciò implica un adeguato bilanciamento tra l'esperienza maturata nel tempo e la continuità di esecuzione. L'estensione da 10 a 15 anni del periodo documentabile per il possesso dei requisiti per l'attestazione di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, rischia, per contro, di alterare l'equilibrio sopra indicato rendendo prevalente la sola esperienza – anche risalente nel tempo.

In definitiva, l'estensione del periodo di attività documentabile comporta il rischio dell'apertura del mercato ad imprese che potrebbero non essere adeguatamente in possesso delle competenze tecniche più aggiornate o addirittura non attive – o, quantomeno, rispetto alle quali le verifiche compiute in fase di attestazione non sono in grado di accertare l'aggiornamento delle competenze – con l'effetto di una possibile alterazione della concorrenza e minori garanzie di qualità della prestazione offerta per le stazioni appaltanti. È stato inoltre osservato, sotto un profilo ancora più tecnico, come la scelta di ampliare il periodo documentabile per il possesso dei requisiti rischi anche di rallentare il sistema di qualificazione, a causa di prevedibili difficoltà nel reperimento ed asseverazione della documentazione afferente ai periodi più risalenti. Del resto, anche la giurisprudenza amministrativa è intervenuta a chiarire che lo scopo della disciplina sulla qualificazione delle imprese non è quello che alle procedure di affidamento partecipino soggetti formalmente idonei, ma quello di selezionare operatori che risultino in modo certo in possesso dei prescritti requisiti sostanziali, tali da renderli realmente affidabili nei confronti della stazione appaltante (Cons. St. n. 2932/2019). Può essere rammentato al riguardo che esistono nel vigente quadro normativo strumenti che consentono l'aggregazione delle imprese, con conseguente possibilità di cumulo dei requisiti, sia nel solo momento di accesso alla gara sia, a monte, con riferimento all'attività di qualificazione della specifica impresa.

La SOA negli appalti privati

L'art. 10-bis del d.l. n. 21/2022, conv. con modifiche nella l. n. 51/2022, prevede che, a decorrere dall'1 gennaio 2023, ai fini del riconoscimento dei benefici fiscali di cui agli artt. 119 e 121 del d.l. n. 34/2020, l'esecuzione dei lavori di importo superiore a 516.000 euro, relativi agli interventi previsti dall'articolo 119 ovvero dall'articolo 121, comma 2, del citato decreto-legge n. 34 del 2020, deve essere affidata ad imprese che, al momento della sottoscrizione del contratto di appalto o di subappalto, siano in possesso della occorrente qualificazione ai sensi dell'art. 84 del d.lgs. n. 50/2016. In via transitoria, fino al 30 giugno 2023, è previsto che l'affidamento dei lavori possa essere affidato anche ad imprese che dimostrino l'avvenuta sottoscrizione del contratto finalizzato al rilascio dell'attestazione di qualificazione. Nonostante l'art. 10-bis del d.l. n. 21/2022 richiami l'art. 84 del d.lgs. n. 50/2016, deve ritenersi che si tratta di un rinvio mobile, sicché con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, il riferimento è costituito dall'art. 100.

Il Presidente dell'ANAC, con nota dell'1 marzo 2023 indirizzata al Ministero dell'economia e delle finanze, al Ministero delle Infrastrutture e trasporti e all'Agenzia delle Entrate, ha manifestato perplessità, dubbi e criticità sui contenuti della citata previsione normativa. È stato evidenziato, in particolare, che risulta poco chiaro se sia sufficiente il solo possesso dell'attestazione, a prescindere dalla categoria o classifica conseguita, o se, come accade per i lavori pubblici, l'attestazione deve essere conseguita nella categoria o classifica congruente con l'intervento da realizzare. Altra questione lacunosa concerne la possibile estensione al settore privato della regola del quinto, che consente di partecipare a gare per importi pari all'importo della qualificazione posseduta aumentata di un quinto.

Occorre poi considerare che le attestazioni di qualificazione emesse per consentire l'accesso ai benefici fiscali potranno essere utilizzate anche per partecipare a procedure di evidenza pubblica e che i certificati di esecuzione emessi in relazione ai predetti interventi potranno essere utilizzati per chiedere un rinnovo di attestazione, al fine di conseguire una classifica più elevata.

Conseguenza diretta è l'ingresso al mercato dei lavori pubblici da parte di imprese (spesso, general contractor) che non vantano alcuna esperienza in materia di lavori. L'assenza di prescrizioni analoghe a quelle vigenti nel settore dei lavori pubblici rischia, pertanto, di alimentare la diffusione di fenomeni distorsivi.

Il 20 marzo 2023, la Commissione consultiva per il monitoraggio dell'applicazione del Sismabonus, istituita presso il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (CSLP), ha pubblicato un'articolata risposta ad alcune richieste di chiarimenti in merito all'applicazione dell'art. 10-bisdel d.l. n. 21/2022.

Il CSLP ha chiarito che l'obbligo di qualificazione SOA è stato previsto per garantire che l'esecuzione degli interventi sul patrimonio edilizio esistente, finalizzati al risparmio energetico e alla riduzione della vulnerabilità sismica, ammessi ad usufruire, in varia misura, di incentivi fiscali, sia affidata a imprese che possano dimostrare la propria competenza ed esperienza.

L'attestazione SOA, quindi, sarebbe uno strumento a garanzia della qualità soprattutto per gli interventi di maggiore rilevanza economica per i quali appare imprescindibile il raggiungimento di un elevato livello di affidabilità e qualità limitando drasticamente, per le quote di mercato superiori ai limiti previsti dalla norma, l'affidamento dei medesimi a esecutori che non sono in possesso dell'esperienza e competenza richieste a garanzia della corretta esecuzione degli interventi in parola.

Ciò premesso, secondo la Commissione, il riferimento all'art. 84 del d.lgs. n. 50/2016 costituirebbe un mero rinvio formale ad una disposizione dell'ordinamento che individua il funzionamento degli organismi di attestazione. In altri termini, lo scopo sostanziale della norma non sarebbe quello di replicare, anche nei lavori privati che usufruiscono dei bonus edilizi, tutto il complesso meccanismo pensato per i lavori pubblici, bensì quello di garantire la moralità, la professionalità e la presenza reale sul mercato dell'impresa. Tali requisiti si intenderanno verificati con la dimostrazione da parte dell'impresa esecutrice (obbligatoria solo per contratti di appalto/subappalto con importo superiore a 516.000,00 euro) della certificazione SOA a prescindere dal riferimento alla categoria e classifica corrispondenti alla natura e all'importo dei lavori da eseguire.

Essendo questa la ratio e la finalità della norma, per ciò che riguarda la necessità di individuare la “occorrente” qualificazione SOA, è possibile rifarsi ad una linea di principio utilizzata anche dall'ANAC seppur con riferimento agli appalti pubblici inferiori a 150.000 euro.

Secondo tale tesi, ai fini della qualificazione dell'impresa, non è necessaria un'esatta corrispondenza tra categorie SOA e lavori da eseguire, ma è sufficiente accertare l'effettivo possesso, da parte dell'impresa, di una professionalità qualificata, intesa come coerenza tecnica fra la natura dei lavori trainanti o prevalenti da eseguire e quelli dimostrati per l'ottenimento dell'attestato di qualificazione.

Sempre in coerenza con il fine della norma e con il principio della non necessaria corrispondenza tecnica, non sarà necessario l'esatto possesso di un attestato nella classifica di importo che sarebbe stata richiesta in un appalto pubblico, ma può essere ritenuto sufficiente il possesso della prima classifica.

L'allegato II.12

L'allegato II.12 si compone di sei Parti. Le parti I, II, e III disciplinano, nelle more dell'adozione del Regolamento unico di cui all'art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 ed in sostanziale continuità con le disposizioni contenute agli artt. 60-91 del d.P.R. n. 207/2010, il sistema di qualificazione degli operatori economici per la partecipazione alle procedure per l'affidamento di appalti di lavori.

Si esaminano, di seguito, alcune delle questioni più rilevanti in materia di qualificazione nei lavori pubblici.

Segue. La qualificazione mediante cessione di ramo di azienda

Particolarmente critica e foriera di questioni applicative complesse si è rivelata nel tempo la possibilità per le imprese di comprovare i requisiti per la qualificazione attraverso cessione/locazione di ramo di azienda. Un primo aspetto che va segnalato riguarda l'effetto della cessione, per l'impresa cedente e per l'impresa cessionaria, ai fini del mantenimento e della perdita della qualificazione.

L'art. 16, comma 10, dell'allegato in esame, in analogia con l'art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207/2020 ammette, ai fini dell'attestazione di un nuovo soggetto, l'utilizzo dell'istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo. In tal caso, le SOA sono chiamate ad accertare quali requisiti di cui all'art. 18, comma 5, (requisiti di ordine speciale) sono trasferiti al cessionario con l'atto di cessione. Parallelamente, nel caso in cui l'impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo. In relazione a tale previsione normativa la giurisprudenza ha molto dibattuto, spaccandosi in due tesi contrapposte.

Un primo orientamento sosteneva la perdita automatica della qualificazione da parte del cedente, in seguito ad una cessione di ramo d'azienda (automatismo, tesi formalistica, per tutte Cons. St. IV, n. 811/2016). L'opposto orientamento tendeva invece ad escludere qualsiasi automatismo ritenendo doverosa una verifica in concreto dell'entità dei beni e dei rapporti trasferiti con il negozio traslativo al fine di appurare la natura del trasferimento, se di ramo di azienda o piuttosto di singoli cespiti (verifica in concreto degli effetti della cessione, tesi sostanzialistica, per tutte Cons. St. V, n. 4347/2016; Cons. St. V, n. 4348/2016).

La questione è stata, infine, risolta dall'Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. Plen., n. 3/2017) che ha ritenuto prevalente la tesi sostanzialistica, dando risalto al dato testuale dell'art. 76, comma 11, d.lgs. n. 50/2016. È stato in particolar modo evidenziato, al riguardo, come nella fattispecie in esame l'efficacia traslativa tipica riguarda l'azienda, non le qualificazioni, poiché non necessariamente le parti hanno inteso disporre contestualmente al trasferimento aziendale il trasferimento dei requisiti di qualificazione ed in ogni caso l'effetto traslativo dei requisiti è condizionato ad ulteriori elementi estranei alla volontà delle parti. È quindi possibile, come evidenzia il Consiglio di Stato, che la cessione di parti dell'azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell'impresa e comunque non significative, non essendo tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione. Occorre dunque procedere a una valutazione in concreto dell'atto di cessione, sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell'oggetto del trasferimento, valutazione che, sempre secondo il Consiglio di Stato, potrà avvenire tanto in sede di verifica periodica che di verifica straordinaria su segnalazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, di una stazione appaltante o delle altre imprese partecipanti alla gara.

Un secondo aspetto, di carattere più tecnico, può essere segnalato perché chiarito con un comunicato dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato del Presidente ANAC del 9 marzo 2021) e riguarda la verifica e l'accertamento da parte delle SOA, in caso di trasferimenti aziendali, del possesso del requisito dell'adeguato organico medio annuo, che nella maggior parte dei casi viene dimostrato in modo prevalente, se non integrale, dall'impresa dante causa. Le indicazioni contenute nel comunicato, infatti, possono ritenersi tuttora valide in quanto il testo dell'art. 18, commi 14 e 15, dell'allegato disciplinante le modalità di comprova del requisito speciale dell'adeguato organico medio annuo, risulta perfettamente sovrapponibile a quello dell'art. 79, comma 10 e 11 d.P.R. n. 207/2010. In merito va preliminarmente ricordato che, ai fini della dimostrazione del costo complessivo sostenuto per il personale dipendente, la legge prescrive l'acquisizione, da parte delle SOA, dei modelli riepilogativi annuali attestanti i versamenti effettuati all'INPS e all'INAIL e alle casse edili in ordine alle retribuzioni corrisposte ai dipendenti e ai relativi contributi (Modelli riepilogativi DM10/Uniemens). Al riguardo l'Autorità Nazionale Anticorruzione, in forza della sua funzione di vigilanza sul sistema di qualificazione ha chiarito, in termini specificativi e integrativi della disposizione di legge e con effetto vincolante per le SOA nell'esercizio dell'attività di attestazione, che per comprovare il regolare versamento dei contributi previdenziali i cui importi sono solo denunciati nei c.d. modelli riepilogativi DM10/Uniemens è necessaria l'esibizione dei modelli F24.

È stata altresì ammessa la possibilità, in sede di verifica, di utilizzo del DURC regolare della cedente in alternativa ai modelli F24 per la stessa finalità di comprova del requisito speciale. Ciò posto, il caso che in concreto si è trovata ad affrontare l'Autorità ha riguardato l'estensione dei controlli che la SOA deve effettuare nel caso in cui riceva una richiesta di qualificazione da parte di una impresa cessionaria di ramo di azienda.

È noto che in sede di qualificazione di una impresa la SOA attesta solo il possesso dei requisiti di carattere speciale, previo accertamento dei requisiti di carattere generale ai fini dell'avvio del processo di qualificazione, accertamento che avviene solo nei confronti della richiedente attestazione, nel caso di specie la cessionaria e non dell'impresa cedente. È altresì noto che la verifica della regolarità del DURC attiene all'accertamento del possesso dei requisiti di carattere generale. Nel caso affrontato dall'ANAC era emerso in sede di gara che a fronte di una impresa in possesso di regolare attestazione SOA, ottenuta per il tramite della cessione, la cedente (pure partecipante) non fosse risultata in possesso di DURC regolare. Sollecitata a rendere chiarimenti circa la veridicità della attestazione rilasciata alla cessionaria, la SOA ne aveva confermato la validità opponendo che non era suo compito verificare, in sede di attestazione, il possesso dei requisiti di carattere generale da parte della cedente e, quindi, nel caso di specie, la regolarità del DURC, posto che la verifica dell'adeguato organico medio annuo era stata effettuata secondo la stretta lettera della norma e cioè mediante la sola acquisizione dei Modelli riepilogativi DM10/Uniemens. Il caso ha dato l'occasione all'Autorità per chiarire i seguenti aspetti: a) le indicazioni che l'Autorità Nazionale Anticorruzione fornisce in ambito di sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, per il tramite del Manuale sulla qualificazione, dei Comunicati e di altre Delibere hanno carattere vincolante per gli operatori del sistema in forza dei poteri di vigilanza e controllo attribuiti dalla legge alla stessa Autorità; b) le disposizioni di legge in tema di verifica del costo medio sostenuto per il personale dipendente, devono ritenersi integrate dalla necessità per le SOA di acquisire i modelli F24 o in alternativa il DURC della cedente a conferma delle dichiarazioni contenute nei Modelli riepilogativi DM10/Uniemens; pertanto c) in caso di trasferimenti aziendali, poiché le SOA devono comunque accertare e determinare il possesso del requisito dell'adeguato organico medio annuo, che viene dimostrato in modo prevalente, se non integrale, dall'impresa dante causa, il relativo accertamento deve essere assolto procedendo secondo le modalità originariamente indicate dal Manuale sulla Qualificazione del 2014, acquisendo cioè la copia dei versamenti eseguiti nei confronti di tutti gli Enti Previdenziali, in modo tale da confrontare la corrispondenza di quanto dichiarato nei modelli DM10/Uniemens dell'Impresa cedente con gli importi dei pagamenti realmente effettuati dalla stessa.

Segue. Qualificazione e concorrenti plurisoggettivi

Ulteriore questione dibattuta in giurisprudenza attiene alla modalità con la quale può essere utilizzata la qualificazione mediante attestato, in gara, dai concorrenti plurisoggettivi.

Si tratta di un argomento che riguarda trasversalmente diversi aspetti, dalla definizione dei contenuti della documentazione di gara, alla disciplina normativa della partecipazione dei concorrenti plurisoggettivi, ma che mantiene alla base la necessità di una corretta ed adeguata comprensione delle specificità e della ratio del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

1) La possibilità di usufruire del beneficio del quinto.

Una questione si è posta, in particolare, con riferimento alla possibilità di usufruire del beneficio del quinto. Le indicazioni fornite dall'Autorità e dalla giurisprudenza, che di seguito verranno esposte, benché riferite all'art. 61, comma 2, d.P.R. n. 207/2010, devono ritenersi pienamente valide in quanto la disciplina ivi contenuta è stata integralmente riprodotta dall'art. 2, comma 2, dell'allegato II.12.

Ai sensi del citato art. 2, comma 2, la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara.

Nel caso di raggruppamenti temporanei di tipo misto, con sub-raggruppamenti orizzontali, si rende necessario valutare con attenzione quale importo vada preso a riferimento per definire quel ‘quinto dell'importo dei lavori a base di gara' a cui deve riferirsi la classifica di qualificazione dell'impresa che vuole beneficiare dell'incremento di un quinto. Detto in altri termini, si deve capire se per beneficiare del detto incremento l'importo dei lavori a base di gara vada riferito all'importo complessivo posto a base di gara o all'importo della categoria di lavori per i quali l'impresa intende avvalersi del beneficio.

La questione, che ha visto nel tempo frapporsi orientamenti giurisprudenziali divergenti, è stata recentemente affrontata e risolta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con l'affermazione del seguente principio di diritto “la disposizione dell'art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l'incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l'importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara” (Cons. St., Ad. Plen ., nn. 2 e 3/2023).

Si deve segnalare che anche l'ANAC ha da tempo sposato la tesi per cui l'art. 61, comma 2 d.P.R. n. 207/2010 deve interpretarsi nel senso che qualora l'impresa facente parte del sub-raggruppamento orizzontale intenda usufruire del beneficio dell'incremento del quinto in aumento per la qualificazione nella propria categoria, la stessa deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno il 20% (1/5) dell'importo della singola categoria (prevalente o scorporabile) alla cui esecuzione compartecipa (Deliberazione n. 377 del 5 novembre 2001; Delibera n. 45 del 22 gennaio 2020).

2) La qualificazione nelle categorie scorporabili.

Ulteriore questione che riguarda sempre i raggruppamenti di imprese verticali o misti si è posta con riferimento alla qualificazione nelle categorie scorporabili. Come è noto, in termini generali, l'obbligo di qualificazione mediante attestato SOA sussiste solo per lavori di importo pari o superiore a 150.000 Euro. È quindi necessario comprendere se nel caso in cui l'appalto, di valore a base di gara superiore a 150.000 Euro, preveda tuttavia anche categorie scorporabili di importo inferiore a tale somma, per dette categorie possa ammettersi una qualificazione in gara.

In merito l'Autorità Nazionale Anticorruzione è intervenuta chiarendo che la qualificazione per lavorazioni scorporabili di valore inferiore a 150.000 Euro non va effettuata a mezzo attestazione SOA anche se appalto è complessivamente di valore superiore a 150.000 Euro (Delibera ANAC n. 753/2018).

In particolare, è stato illustrato che per poter affermare l'obbligatorietà dell'attestazione di qualificazione e ritenere legittimi eventuali provvedimenti di esclusione, occorre avere riguardo all'importo dei lavori, nel senso che solo se i lavori oggetto di affidamento sono di importo superiore a 150.000 Euro l'attestazione in capo all'esecutore è condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Ma se l'importo dei lavori è inferiore a 150.000 Euro, l'esecutore non deve necessariamente essere in possesso dell'attestazione SOA, potendo partecipare all'appalto in forza dei requisiti di cui all'art. 28 dell'allegato – che riproduce i contenuti dell'art. 90 del d.P.R. n. 207/2010.

Ciò vale pure con riferimento alle singole lavorazioni e anche se la lex specialis di gara richiede il possesso di attestazione SOA, poiché l'obbligo di presentare l'attestazione SOA deve intendersi sussistente in quanto non sia applicabile l'art. 28 e l'eventuale interpretazione del bando nel senso di impedire l'applicazione della norma citata ne determinerebbe la nullità per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione.

Segue. Validità e ultravigenza dell'attestato di qualificazione

Le attestazioni di qualificazione costituiscono requisito di ammissione alle gare pubbliche che si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso. È quindi importante, ai fini del rispetto del principio di continuità nel possesso dei requisiti, definire cosa accade quando l'attestato è in scadenza.

L'art. 16, comma 5, dell'allegato, in continuità con l'art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, dispone che almeno 90 giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione. Secondo costante e pacifica giurisprudenza questa previsione ammette l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata. Da ciò discende che al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all'attestazione SOA deve ritenersi sufficiente che l'impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, secondo la previsione sopra richiamata (Cons. St., Ad. Plen., n. 16/2014; Cons. St., Ad. Plen., n. 27/2012).

Più di recente, è stato ulteriormente chiarito che l'ultrattività della certificazione scaduta opera, dunque, nei casi in cui la domanda di rinnovo sia stata presentata entro il termine di 90 giorni dalla scadenza dell'attestazione; ove invece la domanda sia presentata oltre tale termine, l'attestazione non costituisce rinnovo di quella precedente e la sua efficacia si espleta dalla data del suo effettivo rilascio invece di retroagire al momento di scadenza della prima (Cons. St. V, n. 4148/2018; T.A.R. Piemonte (Torino), n. 116/2020).

Segue. La qualificazione nella categoria OG11

L'art. 18, commi 20-21, disciplina il sistema di qualificazione degli operatori economici in relazione alla categoria OG11. In continuità con le disposizioni contenute all'art. 3, comma 1, lettera c), e comma 2, del d.m. n. 248/2016 e con l'art. 79, comma 16 del d.P.R. 207/2010, è previsto che per la qualificazione nella categoria OG11, l'impresa deve dimostrare di possedere, per ciascuna delle categorie di opere specializzate individuate con l'acronimo OS 3, OS 28 e OS 30 nella tabella A, almeno la percentuale di seguito indicata dei requisiti di ordine per l'importo corrispondente alla classifica richiesta: – categoria OS 3: 40% – categoria OS 28: 70% – categoria OS 30: 70%. L'impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS 3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta. I certificati di esecuzione dei lavori relativi alla categoria OG 11 indicano, oltre all'importo complessivo dei lavori riferito alla categoria OG11, anche gli importi dei lavori riferiti a ciascuna delle suddette categorie di opere specializzate e sono utilizzati unicamente per la qualificazione nella categoria OG 11.

Pacificamente riconosciuto il principio dell'assorbimento, che consente all'operatore economico di soddisfare la richiesta di qualificazione in gara per le categorie OS3, OS28 e OS30 mediante la propria attestazione SOA per la categoria OG11, purché possieda una classifica corrispondente all'importo dei lavori, la giurisprudenza ha altresì riconosciuto la possibilità di sommare le “classifiche” relative alle singole categorie specialistiche ricomprese nella OG11 con la classifica relativa alla stessa “OG11”, al fine di raggiungere la classifica superiore imposta dal bando. È stato osservato, infatti, che le due qualificazioni, quella per la categoria generale e quella per la categoria specialistica, sono autonome e possono coesistere ed essere congiuntamente e cumulativamente utilizzate ai fini della qualificazione in una gara d'appalto, essendo fondate su autonomi e diversi certificati di esecuzione di lavori, senza alcun rischio di duplicazione.

Del resto, anche sul piano logico, se è possibile la sommatoria delle classifiche relative alle categorie “OG11” e “OS30” possedute dai “componenti” di un raggruppamento temporaneo d'imprese, non v'è ragione di negare aprioristicamente la possibilità che detta sommatoria operi anche con riferimento alle “classifiche” possedute da un singolo operatore economico, il quale sia in possesso delle certificazioni in “OG11” e in “OS30” conseguite in forza di certificati di esecuzione diversi (Cons. St., sent. n. 686/2022).

Segue. Libertà di stabilimento delle SOA

L'art. 5, comma 1, prevede che le SOA devono avere sede in uno Stato membro dell'Unione europea che attribuisca all'attestazione che essi adottano la capacità di provare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo all'esecutore di lavori pubblici.

Tale previsione recepisce il principio espresso dalla Corte di giustizia europea, con la sent. del 16 giugno 2015, causa C-593/13, che ha stabilito che è contraria al diritto dell'Unione Europea la normativa italiana che obbliga gli organismi di attestazione SOA ad avere la sede legale in Italia.

Il pronunciamento è intervenuto a seguito dell'iniziativa giudiziaria di alcune SOA che avevano contestato la legittimità del disposto dell'art. 64 d.P.R. n. 207/2010 che nella sua versione originaria prevedeva espressamente, al comma 1 che le Società Organismi di Attestazione dovessero avere sede legale nel territorio della Repubblica. Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con decisione n. 5213/2013, aveva quindi rimesso alla Corte di giustizia europea la questione pregiudiziale in ordine alla compatibilità della richiamata norma nazionale con gli artt. 49 e 56 Trattato di funzionamento dell'Unione Europea e con gli artt. 14 e 16 della Direttiva 2006/123/CE (Direttiva Bolkenstein). L'Italia è stata oggetto al riguardo anche della procedura di infrazione 2013/4212 arrivata alla messa in mora. Pertanto, con l. n. 122/2016 (Legge Europea 2015) al fine di riallineare l'ordinamento nazionale alle indicazioni provenienti dal Sistema Europeo è stato modificato il comma 1 dell'art. 64 d.P.R. n. 207/2010 con l'eliminazione della parte relativa al limite di stabilimento nel territorio nazionale.

Segue. Questioni applicative

1) Come incide sul termine di efficacia dell'attestazione la presentazione dell'istanza di rinnovo dell'attestazione.

L'ultimo giorno di validità dell'attestazione di qualificazione non può considerarsi dies a quo del termine di 90 giorni (precedente la scadenza del termine di validità dell'attestazione di qualificazione) per presentare l'istanza di rinnovo e va pertanto conteggiata nel calcolo del termine (Cons. St. V, n. 7178/2020).

Ha ricordato il Consiglio che le attestazioni di qualificazione costituiscono requisito di ammissione alle gare pubbliche che si impone a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2015; Cons. St., Ad. Plen., n. 10/2014; Cons. St., Ad. Plen. , nn. 15 e 20/2013; Cons. St., Ad. Plen. , nn. 8 e 27/2012; Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2011; Cons. St. n. 1/2010; Cons. St. IV, n. 1987/2014; Cons. St. V, n. 4833/2013; Cons. St. n. 1732/2012; Cons. St. III, n. 4225/2011).

È pertanto inconfigurabile la soluzione di continuità in ordine al possesso del requisito: l'operatore economico che partecipa a una gara pubblica deve garantire costantemente il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, ciò che assicura alla stazione appaltante l'affidabilità e la perdurante idoneità tecnica ed economica del concorrente. Si tratta di un onere non sproporzionato, perché assolvibile in modo agevole, mediante ricorso all'ordinaria diligenza richiesta agli operatori professionali che gareggiano nel mercato concorrenziale degli appalti pubblici (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2015).

Del resto, per evitare la predetta soluzione di continuità e scongiurare il pericolo che l'operatore economico partecipante alle gare pubbliche incorra nelle conseguenze negative derivanti dalla scadenza dell'attestazione nel periodo sopra indicato, l'ordinamento di settore appronta rimedi specifici. La giurisprudenza è ferma nel riconoscere che al fine della verifica della continuità del possesso del requisito è sufficiente che l'impresa abbia stipulato con la SOA il relativo contratto, o abbia presentato una istanza di rinnovo idonea a radicare l'obbligo dell'organismo di eseguire le connesse verifiche, nel termine normativamente previsto, cioè nei 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione (ex multis, Cons. St.,Ad. Plen.,n. 16/2014; id. n. 27/2012; Cons. St., Ad. Plen.,V, 8 marzo 2017, n. 1091/2017).

In altre parole, nelle gare pubbliche, al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all'attestazione SOA, è sufficiente che l'impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine di 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione: tale condizione, testimoniando la diligenza del concorrente che prima della scadenza dell'attestazione anzidetta si è tempestivamente premurato di richiederne il rinnovo, confidando nella sua tempestiva evasione, rende il concorrente non penalizzabile con l'esclusione, in applicazione del principio del favor partecipationis e tenuto conto dell'efficacia retroattiva della verifica positiva, idonea a creare una saldatura con il periodo successivo alla scadenza della precedente attestazione, fino all'esito positivo della domanda di rinnovo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto. Infatti, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un'altra, ma anche che l'impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (Cons. St. V, n. 2051/2018; id. n. 1091/2017).

Diversamente, il decorso dei predetti 90 giorni non preclude di per sé il rilascio dell'attestazione: essa deve però considerarsi nuova e autonoma rispetto all'attestazione scaduta, e comunque decorrente, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio, senza, cioè, retroagire al momento di scadenza della precedente, ovvero senza saldarsi con quest'ultima (Cons. St. V, n. 4148/2018).

Vedi peraltro T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 4340/2019, secondo cui ai fini della partecipazione ad una gara pubblica la semplice richiesta di rinnovo dell'attestazione Soa non è sufficiente a determinare la retroattività del rinnovo della stessa Soa, occorrendo che essa abbia almeno i requisiti di una proposta contrattuale e sia accettata dall'organismo di attestazione Soa.

Quanto al computo dei 90 giorni, ha affermato la giurisprudenza che l'ultimo giorno di validità dell'attestazione non può considerarsi il dies a quo di cui all'art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010 – oggi art. 16, comma 5, dell'allegato II.12 – e va pertanto conteggiato nel calcolo. Ove così non fosse, detto ultimo giorno andrebbe (teoricamente) considerato anche il dies ad quem per il rilascio della nuova attestazione, ai sensi dell'art. 76, comma 3 del d.P.R. n. 207/2010 – attualmente art. 16, comma 3, dell'allegato –, che stabilisce che gli organismi SOA hanno ordinariamente 90 giorni di tempo dalla stipula del contratto per il rilascio della stessa: ma tale conclusione comporterebbe la sovrapposizione tra il primo giorno di validità della nuova attestazione e l'ultimo giorno di validità della precedente, e sottrarrebbe un giorno al periodo di validità quinquennale delle SOA.

Non rileva il fatto che i termini per la stipula del contratto di rinnovo e per il rilascio dell'attestazione abbiano diversa natura (il primo è un termine minimo; il secondo un termine massimo): si tratta in ambedue i casi di un ben preciso range nel quale si collocano gli adempimenti dell'operatore economico e dell'organismo di attestazione, che possono pertanto essere legittimamente effettuati in ogni segmento temporale ivi collocato: nessuno di essi, pertanto, può sottrarsi all'esigenza di una interpretazione aderente alla comune finalità delle due previsioni, che è quella di predisporre un sistema di oneri che, laddove rispettato, consente di evitare soluzioni di continuità nell'attestazione dei requisiti. Infine, non si tratta dell'applicabilità o meno alla materia che occupa degli ordinari criteri di computo dei termini, bensì, più limitatamente, della corretta individuazione del dies a quo di cui all'art. 16, comma 5, dell'allegato.

Appalti di servizi e forniture

Profili generali

Nel quadro normativo degli appalti pubblici, la disciplina dei criteri di selezione degli operatori economici che concorrono all'affidamento rappresenta, già a partire dai d.lgs. n. 358/1992 (in materia di forniture) e n. 157/1995 (in materia di servizi), un tassello fondamentale del complessivo disegno del legislatore. Da un lato, essa, infatti, è funzionale alla realizzazione dell'interesse pubblico perseguito attraverso la procedura di gara e, dall'altro, impone alle amministrazioni di predeterminare i requisiti di partecipazione e di renderli noti alla platea dei potenziali partecipanti al momento della pubblicazione del bando, a garanzia della par condicio e nel rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa.

In materia di selezione dei prestatori di servizi e dei fornitori, l'art. 100, con finalità di semplificazione e chiarimento, detta una disciplina che segna una forte discontinuità rispetto al previgente assetto normativo.

La disciplina antecedente all'entrata in vigore del Codice è caratterizzata dal riconoscimento alle stazioni appaltanti di un ampio potere discrezionale nella individuazione dei requisiti speciali, ivi compresa la possibilità di fissarne di particolarmente rigorosi, quando per la corretta esecuzione dell'appalto siano ritenute necessarie peculiari competenze tecniche o una determinata capacità economica, oppure, tenuto conto della tipologia di prestazioni dedotte nel contratto, di non richiederli del tutto (Delibera ANAC n. 508/2018).

Il richiamato approccio interpretativo è basato sul consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui l'elenco dei requisiti indicati dal legislatore nel d.lgs. n. 50/2016non è da considerarsi tassativo; si riconosce pertanto che nel bando di gara possano essere previsti requisiti di partecipazione più stringenti e rigorosi di quelli minimi indicati dalla legge, sostanzialmente volti a limitare la platea dei concorrenti, al fine di consentire la partecipazione alla gara solamente di soggetti particolarmente qualificati, tutte le volte in cui tale scelta è preordinata ad assicurare l'idoneità dei concorrenti allo svolgimento del peculiare servizio oggetto di gara e non è eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza (ex multis, Cons. St. V, n. 9/2017 e Cons. St. III, n. 284/2020).

Quanto all'ampiezza della discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella definizione dei requisiti di partecipazione, viene ritenuto che incontri il limite della logicità e della ragionevolezza nonché della pertinenza e della congruità dei requisiti rispetto all'oggetto del contratto e allo scopo perseguito con lo schema negoziale, da vagliare in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all'appaltatore (Delibere ANAC n. 99/2015 e n. 393/2020).

L'art. 100 opera un cambio di prospettiva rispetto all'impostazione precedente laddove, al comma 12, afferma espressamente che le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dal medesimo articolo. L'affermazione di tale principio appare finalizzata a limitare la discrezionalità della stazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione anche per le gare di servizi e forniture, a favore di un sistema in cui i soli requisiti utilizzabili per selezionare i concorrenti sono quelli stabiliti dal legislatore. La norma fa salvi, oltre ai requisiti indicati nell'articolo 100, gli obblighi assunzionali previsti dal successivo art. 102 e i requisiti previsti da leggi speciali.

Sancito il carattere tassativo dei requisiti previsti dal codice, il comma 10 dell'art. 100 rimette la definizione dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale al regolamento che, ai sensi del comma 4, disciplinerà il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici in sostituzione dell'attuale allegato II.12. La previsione prelude ad un innovativo sistema di qualificazione tendenzialmente unitario per appalti di lavori e per appalti di servizi e forniture, dove, anche per i servizi e le forniture, i requisiti sono predefiniti, classificati rispetto al valore degli appalti, e attestati da soggetti terzi omologhi delle attuali SOA, secondo una procedura stabilita dallo stesso regolamento. Il comma 10 si limita a rinviare all'emanando regolamento la compiuta definizione del sistema che – allo stato si può solo presumere – dovrebbe replicare il sistema modulare già previsto per la qualificazione degli esecutori di lavori, dove le categorie e le classifiche per le quali l'operatore economico può essere qualificato sono predeterminate per legge e l'attestazione del possesso del requisito è effettuata da parte delle SOA “a monte” della gara. L'intendimento del legislatore del 2023, come già lo fu quello del legislatore del 1994 al momento dell'introduzione del sistema di attestazione SOA per i lavori, appare quello di semplificare sia l'attività della stazione appaltante che, ai fini della verifica del requisito, si limita ad acquisire l'attestato di qualificazione, che, a sua volta, fa piena prova del possesso dello stesso da parte dell'operatore economico, sia gli incombenti a carico dell'operatore economico, che può comprovare una volta sola il possesso dei requisiti necessari per l'ottenimento dell'attestato e, ottenutone il rilascio da parte del soggetto terzo attestatore, può utilizzarlo per il periodo di validità in una pluralità di gare. Fa' da contraltare alla finalità di semplificazione del legislatore il probabile aggravio dei costi che si prospetta a carico degli operatori del settore dei servizi e delle forniture, che si dovranno dotare delle apposite attestazioni, con costi sia per la loro prima emissione che per i successivi rinnovi periodici. Sotto questo aspetto assume rilevanza la soglia di importo dell'appalto oltre la quale, specularmente a quanto previsto per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, l'emanando regolamento dovrebbe sancire l'obbligatorietà del nuovo sistema di qualificazione.

Resta sottratta all'emanando regolamento la disciplina dei requisiti di idoneità professionale. L'art. 100, in continuità con l'art. 83, comma 3, del previgente d.lgs. n. 50/2016, individua, quale requisito di idoneità professionale che le stazioni appaltanti richiedono per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, l'iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato o presso i competenti ordini professionali (art. 100, comma 3).

Nelle more dell'adozione del regolamento di cui al comma 4, il codice prevede l'applicazione di una disciplina transitoria, delineata molto sinteticamente nel comma 11, che consente alla stazione appaltante di richiedere quale requisito di capacità di capacità economica e finanziaria il solo fatturato globale, non superiore al doppio del valore stimato dell'appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della gara, e, come requisito capacità tecnica e professionale, l'esecuzione di contratti analoghi a quello oggetto di affidamento, anche a favore di terzi, nel triennio antecedente alla data di indizione della procedura.

In attesa dell'emananda disciplina e della conseguente correlata attività interpretativa di fonte giurisprudenziale, si richiamano i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento al precedente codice riguardanti alcuni rilevanti profili di carattere sistematico. Si fa riferimento ai criteri interpretativi delle clausole del bando recanti i requisiti di partecipazione e, sul piano sostanziale, al principio della necessaria continuità, senza interruzione, del possesso dei requisiti, fino al termine dell'esecuzione del contratto.

Con riguardo al primo aspetto, va evidenziato che i requisiti richiesti ai fini della partecipazione devono essere formulati chiaramente dalla stazione appaltante nella legge di gara, in considerazione dell'affidamento posto dai potenziali partecipanti sull'univocità delle condizioni di partecipazione alla procedura.

Secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, a fronte di una clausola ambigua che si presta a più interpretazioni, l'una avente quale effetto l'esclusione dalla procedura e l'altra tale da consentire la permanenza in gara del concorrente, va preferita l'opzione favorevole alla partecipazione, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso ex multis Cons. St. V, n. 607/2020; Cons. St. V, n. 4644/2017; Cons. St. V, n. 2232/2017; Cons. St. V, n. 869/2017).

Quanto alla necessaria continuità del possesso dei requisiti, vige al riguardo il principio, ribadito da Cons. St., Ad. Plen.,n. 5/2021, secondo cui, nelle procedure per l'aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (così Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2015; Cons. St. V, n. 2968/2020), per cui la carenza del requisito, anche se verificatasi dopo la presentazione dell'offerta, impone l'esclusione dell'offerente dalla procedura.

I requisiti necessari ai fini della partecipazione devono essere indicati nella lex specialis di gara.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la etero-integrazione del bando con obblighi imposti da norme di legge è ammissibile solo in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi eurounitari di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. St. V, n. 4556/2012). In presenza di norme di settore imperative, si ammette che queste possano etero-integrare il bando, anche se non richiamate, ed imporre ai fini della partecipazione il possesso di specifici requisiti, richiesti dalla legge come condizione necessaria per l'esercizio delle attività oggetto di affidamento (delibera ANAC n. 418/2022).

Gli operatori economici attestano il possesso dei requisiti tramite un'autodichiarazione che, nella disciplina del nuovo Codice, in attuazione della Direttiva n. 2014/24/UE, confluisce nel DGUE, il documento di gara unico europeo, come previsto dall'art. 91, comma 3, lett. b). Eventuali omissioni, inesattezze o irregolarità possono essere sanate tramite il soccorso istruttorio (art. 101), istituto la cui ratio è quella di evitare l'esclusione dalla gara per carenze meramente documentali attraverso l'imposizione alla stazione appaltante di una istruttoria volta ad acquisire la completezza della documentazione (ivi inclusa quella attestante il possesso dei requisiti) prima di procedere alla valutazione dell'ammissibilità dell'offerta. Rimane ovviamente ferma la necessità del possesso dei requisiti alla data di scadenza del bando, essendo il soccorso istruttorio preordinato alla sanatoria dei vizi di documentazione dei requisiti quando questi siano effettivamente posseduti.

Requisiti di idoneità professionale

Come premesso, in continuità con il comma 1 dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016, il comma 1 dell'art. 100 include tra i requisiti che le stazioni appaltanti possono richiedere ai fini della partecipazione i requisiti di idoneità professionale.

L'iscrizione in un registro commerciale è una condizione giuridicamente necessaria per potere svolgere un'attività imprenditoriale e normalmente prescinde dall'effettiva verifica delle capacità e competenze del soggetto. L'iscrizione ad un albo professionale, pur rappresentando sempre una condizione legale per l'esercizio di una professione, è invece solitamente preceduta da una selezione concorsuale finalizzata alla verifica di un livello minimo di competenza professionale e tecnica.

Trattandosi di titoli abilitativi che possono anche prescindere dal dato empirico dell'esperienza nel settore di riferimento, sono spesso richiesti dalla stazione appaltante unitamente a requisiti di capacità tecnico professionale connessi all'esperienza.

La distinzione tra requisiti di idoneità professionale e requisiti di capacità tecnico-professionale è sovente oggetto di indagine in quanto rilevante ai fini della possibilità di ricorrere all'avvalimento ai fini del possesso del requisito.

I requisiti di idoneità professionali sono infatti relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente a partecipare alla gara d'appalto e ad essere controparte contrattuale della pubblica amministrazione. Pertanto, non sono considerati requisiti «trasferibili» da un operatore economico all'altro (cfr. Cons. St. V, n. 3698/2015; Cons. St. V, n. 1667/2020). A conferma della configurazione dei requisiti di idoneità professionale come titoli abilitativi aventi natura prettamente soggettiva e dunque non trasferibili, il comma 3 dell'art. 104 prevede che, in caso di avvalimento, qualora l'impresa ausiliaria sia in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione, i lavori o i servizi oggetto dell'appalto devono essere eseguiti in proprio dall'impresa ausiliaria.

Una importante distinzione tra i requisiti di idoneità professionale e quelli di capacità tecnico-professionale è stata ritenuta risiedere nel fatto che, mentre la modulazione dei secondi, nella lex specialis di gara, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, i requisiti di idoneità professionale costituiscono condizione necessaria e legittimante lo svolgimento di una certa attività, ovvero si pongono a monte del suo espletamento, sicché la previsione negli atti di gara del loro possesso (in proprio) ai fini della partecipazione costituisce un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante e non un'opzione rimessa alle sue scelte programmatiche. Ciò è stato ritenuto confermato dal fatto che la mancata previsione negli atti di gara della richiesta del possesso di un requisito di idoneità professionale viene colmata attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione degli atti di gara che, costituendo una deroga al principio della chiarezza, completezza degli atti di gara, quali corollari dei principi di certezza del diritto e del legittimo affidamento, è ammissibile solo in presenza di norme imperative (Delibera ANAC n. 418/2022).

Dal carattere soggettivo dei requisiti di idoneità professionale discende la necessità che, in caso di partecipazione in raggruppamento, il requisito relativo all'iscrizione nel Registro delle Imprese oppure nell'Albo delle Imprese artigiane sia posseduto da ciascun componente del raggruppamento e che, in caso di consorzi stabili, sia posseduto sia dal consorzio che dai consorziati indicati come esecutori. Nei casi di richiesta di un requisito di idoneità professionale diverso dall'iscrizione nel registro della C.C.I.A.A. spetta alle stazioni appaltanti specificare, nel bando, quali soggetti devono possedere il requisito (Bando-tipo ANAC n. 1/2021, par. 6.4 e 6.5).

In applicazione di tale principi, in considerazione del carattere personale e soggettivo dei requisiti di idoneità professionale, che preclude la possibilità che possano essere “prestati” da una consorziata al consorzio stabile che ne è privo (come è invece legittimo per i requisiti “oggettivi” di capacità economica e tecnico-professionale), la clausola della lex specialis che richiede il possesso della licenza prefettizia sia in capo al consorzio stabile che alle imprese consorziate indicate come esecutrici è stata ritenuta conforme alla normativa di settore, nonché al Bando-tipo ANAC n. 1/2021 (Delibera ANAC n. 86/2023).

Segue. Iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura

In continuità con il previgente art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, il comma 3 dell'art. 100 conferma l'iscrizione camerale come requisito di idoneità professionale – anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara (Cons. St. III, n. 5170/2017; Cons. St. V, n. 7846/2019) – la cui funzione sostanziale è ritenuta dalla giurisprudenza quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico (in tal senso Cons. St. III, n. 5170/2017; Cons. St. V, n. 5257/2019).

Rispetto alla previgente disciplina, il legislatore del 2023 puntualizza che il requisito è posseduto in caso di iscrizione per un'attività pertinente con l'oggetto del contratto escludendo, al fine di consentire la massima partecipazione alle procedure di gara, la necessità che debba trattarsi di attività coincidente.

La precisazione appare recepire un orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del precedente codice, che a fronte di clausole dei bandi di gara circoscriventi il requisito in esame all'iscrizione nel registro CCIAA per attività “congruenti” o “similari” all'oggetto dell'appalto, si è espresso a favore di un'interpretazione orientata nel senso di considerare la richiesta limitata alla verifica di una mera compatibilità tra le attività indicate nell'iscrizione alla Camera di Commercio e l'oggetto dell'appalto, e non di una esatta corrispondenza. La motivazione del giudice amministrativo poggia in primo luogo sulla funzione assegnata all'iscrizione al registro della CCIAA, ossia la prova dell'esistenza e della concreta operatività del soggetto imprenditoriale e delle attività prevalenti svolte. In secondo luogo, sulla necessità di coordinare sistematicamente le funzioni assegnate ai requisiti speciali di capacità economica, tecnica e professionale mediante i quali la stazione appaltante verifica la idoneità specifica a eseguire le prestazioni richieste. La dimostrazione dell'astratta idoneità professionale dell'impresa è infatti integrata e completata dalla richiesta degli altri requisiti speciali con i quali l'amministrazione aggiudicatrice accerta e verifica l'affidabilità e la capacità dell'impresa di eseguire le future prestazioni. Ammettere che il requisito di idoneità professionale possa tradursi nella pretesa che l'attività prevalente per la quale l'impresa è iscritta nel registro della CCIA sia pienamente corrispondente ai contenuti del contratto da affidare significherebbe non solo restringere l'accesso al mercato degli appalti pubblici ma anche limitare il ruolo degli altri criteri di selezione previsti dalla legge di gara o sovrapporsi a questi (Cons. St. V, n. 529/2023).

La specifica funzione propria del requisito di idoneità professionale dell'iscrizione alla CCIAA comporta, altresì, secondo il giudice amministrativo, che l'attività rilevante ad integrare il requisito dell'idoneità professionale è solo quella che risulta dal registro delle imprese. Conseguentemente, se quest'ultima non è coerente con quanto richiesto dalla legge di gara, la stazione appaltante non può fare riferimento, in via sussidiaria, a quella di cui viene richiesta la prova ai fini delle diverse “capacità tecniche e professionali” di cui all'art. 83, commi primo, lett. c) e 6, del d.lgs. n. 50/2016, e, analogamente non rileva, sempre ai fini del requisito di idoneità professionale, l'eventuale diversa indicazione dell'oggetto sociale riportata nello statuto dell'ente (Cons. St. III, n. 5170/2017; Cons. St. V, n. 657/2023).

Altra questione dibattuta collegata alle precedenti è quella incentrata sull'identificazione della voce del certificato camerale rispetto alla quale effettuare la valutazione di similarità o coincidenza, ovvero se considerare utile ai fini del soddisfacimento del requisito l'attività rientrante nella descrizione dell'oggetto sociale dell'operatore economico o, invece, la sola “attività prevalente esercitata dall'impresa”.

In giurisprudenza, si è formato al riguardo un orientamento consolidato secondo cui l'oggetto sociale e l'attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti. Secondo il giudice amministrativo, attraverso la certificazione camerale deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte del concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere. Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione il contenuto dell'oggetto sociale, il quale indica il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti ma non equivale ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (cfr., tra le pronunce più recenti, Cons. St. V, n. 7846/2019 e Cons. St. n. 508/2021; T.A.R. Liguria 20 febbraio 2021, n. 134).

Nel caso in cui l'oggetto dell'appalto sia complesso ed eterogeneo, in ragione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, riaffermati dal comma 2 dell'art. 100, la valutazione della similarità va effettuata tenuto conto anche della descrizione dell'oggetto sociale in relazione all'oggetto complessivo dell'affidamento, e non a ciascuna singola attività (Delibere ANAC n. 484 del 29 maggio 2019 e n. 709 del 23 luglio 2019).

In ragione dell'approccio sostanzialistico che deve improntare la valutazione dell'iscrizione camerale, è ritenuta irrilevante l'identificazione delle attività in base ai codici ATECO, poiché tale sistema ha funzione prevalentemente statistica (Cons. St. V, n. 262/2018).

La legittimità della richiesta di iscrizione nel registro della CCIAA da un numero minimo di anni è stata oggetto di valutazioni contrastanti.

È stata considerata legittima la clausola del bando di gara che prevede la durata minima dell'iscrizione camerale per l'attività in affidamento in quanto preordinata a selezionare soggetti che si presume operino da un congruo lasso di tempo e garantiscano anche sotto questo profilo una certa affidabilità (Delibera ANAC n. 229/2015).

Successivamente, il Consiglio di Stato si è espresso in senso contrario, ritenendo che la clausola del bando che richiede l'iscrizione nel registro CCIAA per la specifica attività oggetto dell'appalto da almeno tre anni sia nulla in quanto violativa del disposto dei commi 3 e 8 dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016, poiché il comma 3 richiede esclusivamente l'attualità dell'iscrizione al registro delle imprese, e il comma 8 stabilisce la nullità delle previsioni della lex specialis che introducono requisiti di partecipazione ulteriori rispetto a quelli fissati dalla legge (Cons. St. IV, n. 3007/2023).

Segue. Iscrizione in albi professionali e registri

Quando l'iscrizione in albi professionali o registri è condizione legale per l'esercizio dell'attività oggetto dell'appalto, la stazione appaltante ne richiede il possesso ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

È il caso dei servizi legali per i quali la stazione appaltante deve richiedere l'iscrizione in Albi o Elenchi laddove necessaria per l'espletamento del servizio legale oggetto di affidamento (ANAC, Linee Guida n. 12/2018, par. 3.2.4).

Nel caso in cui la legge di gara sia silente, la norma imperativa che stabilisce riserve legali in favore di professionisti iscritti ad albi etero-integra la disciplina della gara in forza di un meccanismo analogo a quello previsto dal combinato disposto degli artt. 1374 e 1339 c.c., con l'effetto di disporre l'inserzione della clausola di riserva della procedura ai soggetti iscritti agli albi (T.A.R. Piemonte (Torino) I, n. 702/2022).

Trattandosi di un requisito soggettivo afferente l'idoneità professionale, anche l'iscrizione in albi professionali non è suscettibile di avvalimento (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 1667/2020; recentemente, con specifico riferimento all'iscrizione all'Albo delle imprese boschive della Regione Puglia, che non è stato ritenuto integrare un requisito di capacità tecnico professionale ma un requisito di idoneità professionale, in quanto i correlativi requisiti non sono riferibili al dato esperienziale dell'impresa, ma attengono a requisiti soggettivi dell'imprenditore, cfr. Cons. St. V, n. 2862/2023).

Fermo restando l'obbligo di iscrizione quando ad esso sia subordinato per legge l'esercizio dell'attività oggetto dell'affidamento, sotto il vigore del precedente codice è stata riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di rendere il requisito più rigoroso richiedendo l'iscrizione per una durata minima (7 anni di iscrizione nell'Albo Avvocati in delibera ANAC n. 397/2018), quando ciò sia preordinato a selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell'appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio, purché la previsione non esplichi effetti lesivi della concorrenza.

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, la discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dei criteri di selezione è stata ritenuta estesa alla possibilità di richiedere, ai fini della partecipazione, l'iscrizione in albi professionali anche quando il contratto abbia ad oggetto lo svolgimento di attività che – per quanto connesse ad attività riservate in via esclusiva a una determinata categoria professionale – non siano tuttavia subordinate ex lege all'iscrizione, ove la scelta compiuta sia coerente con l'oggetto del contratto in affidamento e si giustifichi nei principi di proporzionalità e ragionevolezza (Delibera ANAC n. 788/2020).

Di contro, il mancato possesso del requisito di idoneità professionale, quantunque previsto da norme imperative dotate di capacità etero-integrativa del bando, non è stato ritenuto impeditivo della partecipazione in casi in cui il requisito non risultava di fatto conseguibile da parte degli operatori economici interessati, per circostanze ad essi non imputabili (Delibere ANAC n. 210/2018 e n. 1038/2018).

Segue. Iscrizione nell'Albo Gestori Ambientali

L'iscrizione nell'Albo Gestori Ambientali, prevista dal comma 6 dell'art. 212 d.lgs. n. 152/2006 quale titolo per l'esercizio delle attività di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti, è titolo di idoneità professionale che integra un requisito di partecipazione. Sul punto, appare rilevante richiamare l'allegato II.11 che annovera l'Albo dei Gestori ambientali tra i registri attestanti l'idoneità professionale dell'operatore economico avente sede legale in Italia. La configurazione di tale iscrizione come requisito di partecipazione, oggi pacificamente riconosciuta, è stata tuttavia oggetto di un contrasto tra giudice amministrativo e ANAC, che, per un certo periodo, l'ha considerata alla stregua di un requisito di esecuzione, fino al revirement operato con il Comunicato del Presidente del 27 luglio 2017.

La stessa giurisprudenza ha peraltro ritenuto che l'iscrizione all'Albo possa essere qualificata come un requisito di esecuzione nel caso in cui l'attività di raccolta e trasporto di rifiuti non costituisca l'oggetto principale dell'appalto ma rivesta solo carattere secondario e accessorio rispetto al complesso delle prestazioni oggetto dell'affidamento (Cons. St. V, n. 3727/2019; Cons. St. V, n. 8517/2019).

La natura soggettiva del requisito dell'iscrizione all'Albo esclude che possa essere oggetto di avvalimento, come espressamente sancito dall'art. 104, comma 10, d.lgs. n. 36/2023 (cfr., con riferimento al previgente codice, T.A.R. Puglia (Bari) I, n. 72/2022).

Per lo stesso motivo, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che, in caso di raggruppamento orizzontale (in cui tutte le imprese raggruppate sono tenute ad eseguire pro quota le prestazioni oggetto dell'appalto), l'iscrizione all'Albo deve essere posseduta da tutti gli operatori economici facenti parte del raggruppamento (Cons. St. V, n. 5772/2017; Cons. St. V, n. 6032/2018; T.A.R. Sardegna (Cagliari) II, n. 609/2020).

Da evidenziare la parziale attenuazione di tale principio con riferimento alle classi e categorie di iscrizione nell'Albo, rispetto alle quali, nel Parere sulla normativa n. 498 del 10 maggio 2017, è stata affermata la possibilità di cumulo. Nella prospettiva della facilitazione alla partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese tracciata dalla Direttiva 2014/24/UE, è stato ritenuto possibile, ai fini del soddisfacimento del requisito, avvalersi del modulo della sommatoria dei requisiti, limitatamente alle categorie (corrispondenti al settore di attività dell'impresa) e alle classi (relative alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all'importo dei lavori di bonifica cantierabili) in cui è articolata l'iscrizione, in ragione dell'importo dei lavori che ciascuna impresa associata deve eseguire all'interno della categoria OG12, ferma restando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento siano in possesso dell'iscrizione (Delibera ANAC n. 575/2018).

Il regime transitorio

Fino alla data dell'entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 dell'art. 100, a cui è rimessa la definizione della disciplina del nuovo sistema di qualificazione degli esecutori di servizi pubblici e dei fornitori, secondo il regime transitorio delineato nel comma 11, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici di dimostrare la capacità finanziaria e le competenze tecniche e professionali necessarie per eseguire l'appalto tramite il possesso di un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell'appalto, maturato nel triennio precedente l'indizione della procedura, e l'esecuzione di contratti analoghi, anche a favore di soggetti privati, nel triennio precedente dalla data di indizione della procedura (art. 100, comma 11).

Alla luce di quanto disposto al successivo comma 12 circa la possibilità delle stazioni appaltanti di richiedere esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti dall'art. 100 (con la sola eccezione di quanto previsto dall'art. 102 o da leggi speciali), la già breve elencazione dei requisiti che le stazioni appaltanti possono imporre ai fini della partecipazione assume valore tassativo, e non già meramente esemplificativo, come era pacificamente riconosciuto, in assenza di diversa previsione del legislatore, per i requisiti di cui all'art. 83 del previgente codice. Ne discende l'impossibilità, per le stazioni appaltanti, di richiedere requisiti diversi da quelli indicati dal legislatore, né, con ogni probabilità, di declinare quegli stessi requisiti in modo più stringente.

La verifica del possesso dei requisiti è effettuata dalla stazione appaltante attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell'operatore economico di cui all'art. 24 (art. 99, comma 2).

Capacità economico-finanziaria: il fatturato globale

La selezione dei partecipanti sotto il profilo della capacità economico-finanziaria è preordinata a limitare la partecipazione ai soli operatori economici che, già al momento della presentazione delle offerte, abbiano di dimostrato di possedere solidità e affidabilità strutturali complessive sufficienti per far fronte alle obbligazioni nascenti dal contratto e portare a termine l'esecuzione nel rispetto dei livelli qualitativi pattuiti. Nelle more della definizione del nuovo sistema di qualificazione, in discontinuità con la disciplina dettata dal comma 4 dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore mette a disposizione della stazione appaltante un unico indice dell'affidabilità economica dei concorrenti rappresentato dal fatturato globale maturato nel triennio precedente.

Venuta meno la possibilità di richiedere un fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto, informazioni riguardo ai conti annuali che evidenzino i rapporti tra attività e passività o un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali (art. 83, comma 4, d.lgs. n. 50/2016), anche il requisito del fatturato globale risulta modulato in modo differente rispetto a quanto previsto dalla previgente disciplina.

In primo luogo, il limite quantitativo del fatturato richiedibile, pari al doppio del valore stimato del contratto, imposto dall'art. 58, comma 3, Dir. 2014/24/UE, per evitare che requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria costituiscano un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI (Considerando 83 Dir. 2014/24/UE), in un'ottica pro-concorrenziale, non è più parametrato al fatturato annuo, come previsto dal comma 5 dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016, ma al fatturato complessivo maturato nel triennio precedente (come peraltro prevedeva l'art. 41, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006, che si riferiva al fatturato complessivo del triennio considerato).

In secondo luogo, a differenza della previgente disciplina, sul piano sistematico è stato eliminato l'onere motivazionale a carico della stazione appaltante, che non è più tenuta ad indicare nel bando le ragioni della richiesta di un fatturato globale minimo.

Per ciò che concerne il triennio di riferimento, sulla scorta della giurisprudenza consolidata, formatasi già in relazione al d.lgs. n. 163/2006, che lo distingue rispetto al triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico-professionale, il triennio utile ai fini della maturazione del fatturato è identificato dal legislatore in quello “precedente a quello di indizione della procedura”, ovvero nei tre anni solari antecedenti l'anno in cui è stata indetta la procedura. La ragione del necessario riferimento agli anni solari è dovuta alla rilevanza, ai fini del requisito del fatturato, dell'esercizio finanziario, la cui durata di un anno coincide con l'anno solare.

Nel caso in cui, al momento di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non sia ancora scaduto il termine per il deposito del bilancio relativo all'ultimo anno finanziario, il giudice amministrativo ha ritenuto ragionevole la previsione del bando che consente ai concorrenti, che al momento della partecipazione alla gara non hanno ancora depositato il bilancio, di individuare il triennio di riferimento per l'attestazione del fatturato nell'intervallo di tre anni che si conclude con l'anno con il cui bilancio è stato depositato per ultimo (T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 1225/2021; T.A.R. Sicilia (Catania) II, 24 giugno 2020, n. 1467/2020).

Nello stesso senso l'ANAC, in linea con quanto dalla stessa già affermato nella Determinazione n. 5/2009 (recante “Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del d.lgs. n. 163/2006”), laddove ha chiarito che, “nel bando occorre sempre individuare il triennio di riferimento, eventualmente prevedendo, a discrezione del concorrente, la scelta dell'ultimo anno del triennio oggetto di dichiarazione, in relazione al periodo in cui cade la pubblicazione del bando di gara”. Infatti, “se la data di pubblicazione del bando di gara cade in un periodo in cui non è ancora scaduto il termine per la presentazione” dei bilanci “è assolutamente corretto” che il concorrente documenti il possesso del requisito, riferendosi al triennio il cui ultimo anno coincide con l'ultimo bilancio depositato al momento della pubblicazione del bando di gara medesimo Delibera ANAC n. 501/2019).

Alle imprese di nuova costituzione, operative da meno di un triennio, è riconosciuta la possibilità di dimostrare la sussistenza del requisito della capacità finanziaria tenendo conto di un lasso temporale inferiore, attraverso la riparametrazione del requisito alla durata dell'effettivo periodo di operatività dell'azienda. Tale riparametrazione, il cui fondamento è rinvenibile nell'art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, come integrato dall'allegato XVII, parte I, con il riferimento agli “ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico”, offre, secondo il giudice amministrativo, sufficienti garanzie in merito alla solidità finanziaria e alla possibilità dell'aggiudicataria di assumersi gli oneri delle spese del successivo affidamento (T.A.R. Campania (Napoli) n. 3790/2015; Cons. St. V, n. 1813/2018; T.A.R. Lazio (Roma) I-bis, n. 10912/2020). In senso conforme anche l'ANAC (Delibere ANAC n. 795/2017; n. 671/2017; n. 1349/2017).

Con riferimento ai recenti anni colpiti dalla grave emergenza sanitaria dovuta alla pandemia da COVID-19, che, in alcuni settori produttivi, ha determinato, a fronte della mancata erogazione dei servizi, un calo significativo di fatturato, con un impatto potenzialmente limitativo della partecipazione alle future gare, al fine di ridurre tale impatto, l'Autorità ha suggerito alle stazioni appaltanti, per i servizi che sono stati interessati in modo significativo dalle misure di prevenzione e contenimento dell'emergenza sanitaria, di valutare attentamente la necessità di richiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria mediante il possesso di un fatturato minimo annuo per il triennio precedente la gara che ricomprenda gli anni 2020 e 2021. Nel caso in cui le stazioni appaltanti ritengano, comunque, necessario richiedere la dimostrazione di un fatturato minimo annuo, è stata richiamata l'opportunità che il valore del fatturato richiesto sia inferiore a quello massimo consentito dalla norma (Comunicato del Presidente ANAC 13 aprile 2021).

Capacità tecnico-professionali: i contratti analoghi

Come ogni committente, anche le amministrazioni pubbliche hanno interesse a conoscere le qualità tecnico-professionali dell'impresa cui intendono affidare l'esecuzione di un servizio o di una fornitura. La natura pubblica dell'interesse perseguito tramite l'appalto esige che le stazioni appaltanti dispongano degli strumenti idonei per effettuare un giudizio prognostico circa la capacità dei concorrenti di eseguire correttamente il contratto. Allo scopo, l'art. 58, par. 4, Dir. 2014/24/UE prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità. In particolare, il legislatore eurounitario prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possano esigere che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza.

In conformità alla previsione della direttiva, il comma 11 dell'art. 100 consente alle stazioni appaltanti di richiedere agli operatori economici di avere eseguito nel triennio dalla data di indizione della procedura di gara contatti analoghi a quello oggetto di affidamento anche a favore di soggetti privati.

La definizione del concetto di analogia o similarità è al centro di numerose pronunce.

È pacificamente riconosciuto che la richiesta dello svolgimento di servizi similari debba ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che, grazie ad esso, il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo (Cons. St. VII, n. 9596/2022; Cons. St. III, n. 695/2016; IV, n. 1122/2015), tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità” (T.A.R. Emilia Romagna (Bologna) II, n. 231/2019). Pertanto, la stazione appaltante non è legittimata ad assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici (ex multis, Cons. St. V, n. 2227/2017).

Dello stesso avviso è l'ANAC, secondo cui il concetto di “servizio analogo”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste. Pertanto, pur rilevando l'identità del settore imprenditoriale o professionale, il confronto va fatto in concreto tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell'entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr. ex multis, Delibere ANAC n. 231/2022; Delibere ANAC n. 672/2020).

Sul punto, nella nota illustrativa al Bando–tipo n. 1, l'ANAC ha anche precisato che, con riferimento al concetto dei c.d. “servizi analoghi” è opportuno che la stazione appaltante qualifichi nel modo più preciso possibile i servizi che possono essere considerati “equivalenti” a quelli oggetto di gara. In particolare, tale qualificazione potrebbe essere effettuata in relazione all'entità dell'appalto, alla natura e alla tipologia di servizi richiesti, o ad altri elementi caratterizzanti il servizio/fornitura da svolgere. L'individuazione di tali servizi deve avvenire nel rispetto dei principi generali di libera concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità di cui all'art. 30 del Codice; pertanto, è necessario che le stazioni appaltanti, nell'esercizio della discrezionalità tecnica, in relazione al caso concreto, bilancino adeguatamente l'esigenza di selezionare soggetti dotati di adeguata esperienza nello specifico settore di interesse con quella di garantire la più ampia partecipazione. Tale principio si applica naturalmente anche alle forniture analoghe.

In applicazione delle richiamate coordinate ermeneutiche, in una gara per l'affidamento in concessione del servizio di gestione di spiagge libere attrezzate in concessione demaniale marittima, la richiesta di avere gestito in forma imprenditoriale per almeno una stagione balneare nell'ultimo triennio uno stabilimento balneare, una spiaggia libera attrezzata od una struttura balneare assimilabile è stata giudicata immotivatamente restrittiva della concorrenza, perché non ammette che possano partecipare soggetti diversi da coloro che hanno già avuto in gestione il medesimo servizio, incidendo profondamente il legittimo spazio concorrenziale degli operatori economici che svolgono attività analoghe ancorché non identiche, senza che il servizio oggetto di affidamento presenti caratteristiche organizzative ed esecutive così peculiari e complesse da rendere automaticamente inaffidabili gli operatori economici che non abbiano mai gestito servizi del medesimo tipo, e quindi tali da giustificare la scelta dell'amministrazione di limitare la platea dei potenziali concorrenti ai soli soggetti già titolari di medesime concessioni o comunque esercenti i medesimi servizi oggetto di affidamento (Delibera ANAC n. 247/2022).

Parallelamente, la giurisprudenza ha riconosciuto che, ai fini della configurazione del requisito dell'esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell'ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione (Cons. St. V, n. 2710/2021; T.A.R. Lombardia (Brescia) I, n. 880/2021).

Nello stesso senso ANAC ha ritenuto che, in determinati casi, nell'esercizio della discrezionalità che le compete circa la migliore determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente, la stazione appaltante può calibrare il grado di analogia (di forniture e servizi pregressi) ritenuta necessaria ai fini della dimostrazione di una sufficiente capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale, e richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi, e addirittura “identici”, a quello oggetto dell'appalto, purché il requisito della stretta analogia risponda ad un precipuo interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella legge di gara (cfr. Delibere ANAC n. 140/2014; n. 421/2018; n. 292/2022).

Con riferimento alla possibilità della stazione appaltante di richiedere che l'esperienza pregressa sia stata maturata in favore di un solo soggetto (c.d. servizio di punta), la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un unico contraente, in luogo del cumulo di più servizi svolti presso diversi enti, è giustificata e non sproporzionata se finalizzata a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto, quando quest'ultimo sia caratterizzato da particolare complessità, così che l'eventuale cumulo in virtù di diversi contratti, in favore di più amministrazioni di piccole dimensioni, potrebbe non garantire quella capacità organizzativa richiesta all'impresa complessivamente per l'esecuzione del servizio (Delibera ANAC n. 102/2023).

Il comma 11 dell'art. 100 precisa che sono utilmente spendibili ai fini del raggiungimento del requisito anche i contratti analoghi svolti in favore di soggetti privati. La disposizione ricalca quanto già previsto dall'Allegato XVII al d.lgs. n. 50/2016 che, nell'indicare i mezzi di prova utili a dimostrare la capacità tecnica, menzionava un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione, oltre che dei rispettivi importi e date, dei destinatari sia pubblici che privati.

Nel caso in cui il contratto dedotto dall'operatore economico ai fini dell'integrazione del requisito sia stato dichiarato inefficace, secondo il giudice ammnistrativo, esso non perde la sua valenza ai fini della certificazione della capacità dell'impresa se il servizio è stato effettivamente prestato in modo corretto e congruo, perché la successiva dichiarazione di inefficacia del relativo contratto non ha l'effetto di rendere automaticamente irrilevanti le prestazioni eseguite, in quanto non opera in via retroattiva, e non potrebbe portare a qualificare come eseguito in modo non conforme un servizio che invece è stato regolarmente prestato (Cons. St. V, n. 9428/2022).

Il triennio di riferimento utile ai fini della rilevanza delle esperienze pregresse, come chiarito dallo stesso legislatore, è considerato quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando, non necessariamente coincidente con il triennio relativo al requisito di capacità economico finanziaria che, facendo riferimento alla nozione di esercizio finanziario inteso come anno solare, individua un triennio decorrente dal 1° gennaio e ricomprendente i tre anni solari antecedenti la data del bando (giurisprudenza consolidata, formatasi già in relazione al d.lgs. n. 163/2006, richiamata in T.A.R. Puglia (Bari) II, n. 1036/2018).

Con riferimento alle imprese di nuova costituzione, spetta alla legge di gara individuare eventuali modalità per consentire anche ai nuovi operatori economici di partecipare, e non può essere lasciato al singolo partecipante l'individuazione di criteri reputati in linea con le norme che regolano i pubblici contratti (C.G.A.R.S. I, n. 70/2021). In particolare, nel caso in cui la lex specialis non preveda nulla a riguardo, è stata esclusa la possibilità di estendere ai requisiti di capacità tecnico-professionale l'istituto della riparametrazione, il quale ha una base normativa nell'art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, per come integrato dall'allegato XVIII solo per i requisiti di capacità economico e finanziaria. Secondo il Consiglio di Stato, la riparametrazione del requisito tecnico-professionale, a beneficio delle aziende di nuova costituzione, sulla base dell'effettivo tempo di operatività dell'azienda (inferiore a quello richiesto nel bando), a partire dal momento in cui l'attività ha avuto avvio, comporterebbe la violazione della ratio di assicurare l'esperienza necessaria (Cons. St. III, n. 1120/2022). Ciò in conformità a quanto previamente affermato da Anac nella Delibera n. 711/2019.