Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 106 - Garanzie per la partecipazione alla procedura.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Legislatore al comma 3, secondo periodo, ha aggiunto la possibilità che la garanzia fideiussoria sia verificabile telematicamente anche mediante ricorso a registri elettronici qualificati ai sensi del Regolamento (UE) n. 910/2014. Inoltre, al comma 8, ha integrato il terzo periodo nel senso di precisare che la fideiussione ivi prevista (rilevante ai fini della riduzione dell'importo di garanzia) debba essere gestita “in tutte le fasi” mediante le piattaforme di cui al comma 3; ha, poi, modificato il quarto periodo, nel senso di estendere la cumulabilità delle riduzioni del 20% (quarto periodo – se l'operatore ha certe certificazioni) con il 30% (primo periodo – se l'operatore è certificato UNI CEI) e con il 50% (se è micro, piccola o media impresa) anche con l'ulteriore 10% (terzo periodo, ipotesi di fideiussione gestita digitalmente ai sensi del comma 3).

Il Legislatore ha anche eliminato l'ultimo periodo del comma 8 che prevedeva l'abrogazione dell'allegato II.13.

Ambito applicativo

Si è già anticipato che la delimitazione dell'ambito oggettivo di applicazione dell'istituto è stata operata dal legislatore codicistico in maniera innovativa rispetto a quanto prevedeva il d.lgs. n. 50/2016.

Mentre infatti nel Codice previgente l'ambito applicativo dell'art. 93 investiva pressoché tutte le procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici a prescindere dal relativo importo, l'art. 106 si applica solamente con riferimento alle procedure soprasoglia (un'apposita disciplina delle garanzie per la partecipazione alla procedura nelle procedure di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria è invece contenuta nell'art. 53 del Codice, al cui commento si rinvia).

Una ulteriore esclusione dall'ambito di applicazione dell'articolo in commento (stavolta in continuità con la disciplina previgente) riguarda poi gli “appalti di servizi aventi a oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e i compiti di supporto alle attività del RUP” (art. 106, comma 11).

Ciò posto, eccezion fatta per gli appalti esclusi dall'ambito di applicazione oggettivo della norma, l'istituto della garanzia provvisoria deve necessariamente essere declinato in forma di obbligo e non già in termini di mera facoltà.

In altre parole, nella generalità dei casi rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 93, la stazione appaltante è obbligata a richiedere la garanzia provvisoria a tutti gli operatori economici partecipanti alla procedura.

L'unico margine di valutazione che residua in capo alla P.A. – come si vedrà in seguito – consiste nella possibilità di ridurre o incrementare l'importo della garanzia rispetto al parametro fissato per legge, al fine di renderlo proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al rischio ad esso connesso.

L'art. 106 non rientra tra gli articoli espressamente richiamati dagli artt. 141, 153 e 167, i quali elencano le disposizioni che devono ritenersi estese anche ai settori speciali. Di conseguenza, si deve ritenere che l'articolo in commento possa applicarsi a tali settori solamente laddove la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità, decida di richiamarlo espressamente nella lex specialis di gara.

Considerazioni analoghe possono essere espresse con riferimento all'applicabilità dell'istituto alle procedure di affidamento dei contratti di concessione.

Ambito temporale e soggetti

Nel presente paragrafo affronteremo una serie di questioni legate alla funzione ed alla ‘natura' della garanzia provvisoria, alla finestra temporale in cui essa si può considerare operativa ed ai soggetti nei confronti dei quali può essere escussa.

Per poter compiutamente sviscerare queste tematiche, è opportuno in via preliminare ricostruire la ‘storia normativa' dell'istituto della garanzia provvisoria e gli approdi giurisprudenziali in materia a cui è giunto il diritto pretorio.

Nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, la funzione della garanzia assolveva alla funzione di garanzia del mantenimento dell'offerta in un duplice senso: i) per un verso, era posta a presidio della serietà dell'offerta, del mantenimento di questa da parte di tutti i partecipanti alla gara fino al momento dell'aggiudicazione e del possesso, da parte dei medesimi concorrenti, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; ii) per altro verso, mirava a garantire l'effettiva stipula del contratto da parte dell'offerente risultato aggiudicatario contro la mancata stipula per eventuali fatti imputabili all'aggiudicatario medesimo.

Vi erano quindi a tutti gli effetti due differenti fattispecie di garanzia provvisoria, l'una operante nella c.d. ‘fase procedimentale' della procedura di gara (i.e. la fase finalizzata alla selezione del miglior offerente, in cui si inserisce la proposta di aggiudicazione, che nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006 era qualificata come ‘aggiudicazione provvisoria') e l'altra operativa nella successiva ‘fase provvedimentale' (i.e. la fase che intercorre tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto).

La prima fattispecie prevedeva che le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste, dovessero richiedere ad un numero di offerenti non inferiore al dieci per cento delle offerte presentate, scelti con sorteggio pubblico, di provare, entro dieci giorni dalla richiesta, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cd. requisiti speciali) eventualmente richiesti (cd. controllo a campione). Nel caso in cui tale prova non fosse stata fornita ovvero non fosse risultata conforme alle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti avrebbero dovuto escutere la garanzia. Analogamente si sarebbe dovuto procedere nei confronti dell'aggiudicatario e del secondo classificato, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, laddove questi non fossero stati già ricompresi tra i concorrenti sorteggiati per il controllo a campione.

La seconda fattispecie riguardava solamente l'aggiudicatario e prevedeva l'escussione della garanzia nel caso di mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione per fatti imputabili all'aggiudicatario medesimo.

Conseguentemente, la garanzia copriva non solo le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell'aggiudicatario, ma, più in generale, anche il “non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l'aggiudicazione provvisoria e definitiva, per fatto dell'offerente” (ex multis, Cons. St. V, n. 3746/2016).

In tale contesto, alla garanzia provvisoria (o quantomeno alla prima delle due fattispecie precedentemente analizzate) veniva riconosciuta anche una funzione latamente ‘sanzionatoria' per ogni condotta riconducibile agli offerenti anche nella fase precedente rispetto all'aggiudicazione della procedura, in quanto l'amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative (Calaresu).

Sennonché la disciplina di cui al d.lgs. n. 50/2016 è intervenuta a ridimensionare l'ambito temporale di rilevanza della garanzia provvisoria, attribuendo icasticamente a quest'ultima la funzione di coprire “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione” dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159/2011.

In buona sostanza, il legislatore del Codice del 2016 aveva ritenuto di accantonare ogni velleità sanzionatoria della garanzia provvisoria, circoscrivendo la relativa escussione alle ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto causate da comportamenti riconducibili all'affidatario intervenuti esclusivamente nella fase successiva rispetto all'aggiudicazione (D'Alessandri, 1581).

Peraltro, rispetto al testo originario dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, il ‘correttivo' di cui al d.lgs. n. 56/2017 aveva eliminato ogni riferimento all'elemento soggettivo delle condotte idonee a provocare l'escussione della garanzia, obliterando il riferimento al dolo e alla colpa grave che dovevano alternativamente sorreggere la condotta dell'aggiudicatario e, per l'effetto, ripristinando l'automatismo tra l'esclusione dell'aggiudicatario e l'incameramento della garanzia da parte della stazione appaltante (Ioannides, p. 681).

In questo modo, la garanzia provvisoria aveva mantenuto unicamente una funzione per così dire ‘indennitaria' rispetto alla mancata stipula del contratto.

Ciò posto, in vigenza dell'art. 93, d.lgs. n. 50/2016, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a chiarire se la garanzia provvisoria dovesse intendersi prevista a copertura solamente dei fatti che si fossero eventualmente verificati successivamente all'aggiudicazione e prima della stipula contrattuale, ovvero se dovesse ritenersi estesa (così come in vigenza del Codice De Lise) anche a quelli eventualmente verificatisi nel periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione vera e propria.

La Sezione rimettente sosteneva quest'ultima posizione, in guisa da ritenere, di conseguenza, che la garanzia provvisoria potesse essere escussa anche nei confronti del semplice destinatario di una proposta di aggiudicazione e non solamente nei confronti dell'aggiudicatario propriamente detto. Ciò in ragione di una interpretazione teleologica e logico-sistematica, in base al quale si sarebbe dovuta ravvisare una “assoluta identità (...) tra la situazione dell'aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto ‘proposto per l'aggiudicazione' che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all'esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l'assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge” (Cons. St., sent. non def. n. 26/2022).

L'Adunanza Plenaria ha tuttavia evidenziato come il dato letterale dell'art. 93, comma 6, fosse inequivocabile nello stabilire che la garanzia doveva intendersi a copertura esclusivamente della “mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario” (Cons. St., Ad. Plen., n. 7/2022).

In quest'ottica, “il riferimento sia all'aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all'affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l'operatività della garanzia al momento successivo all'aggiudicazione”.

Anche sul piano dell'interpretazione teleologica, l'Adunanza Plenaria ha ravvisato come il legislatore del Codice del 2016 avesse inteso limitare l'ambito temporale di rilevanza della garanzia provvisoria alla sola ‘fase provvedimentale' della procedura e non anche a quella ‘procedimentale', mantenendo quindi l'istituto della garanzia con funzioni unicamente indennitarie e non anche sanzionatorie.

Per queste ragioni la Plenaria n. 7/2022 ha affermato il principio di diritto secondo cui l'ambito temporale di operatività della garanzia provvisoria si riferisce al solo periodo compreso tra l'aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione.

Una volta chiarito ciò, si è posta la questione relativa alla mancata applicazione retroattiva della ‘riduzione soggettiva' prevista dall'art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 che, diversamente dall'art. 48, comma 1, d.lgs. 163/2006, limitava al solo aggiudicatario scorretto l'escussione della garanzia provvisoria.

La questione è giunta fino al vaglio della Corte Costituzionale, la quale – con la sentenza n. 198 de l 26 luglio 2022 – ha chiarito come fossero infondate, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 49, paragrafo 1, CDFUE, e all'art. 7 CEDU, le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), nella parte in cui l'applicazione della più favorevole disciplina in tema di escussione della garanzia provvisoria veniva limitata “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”, in quanto la misura de qua – che presenta natura non sanzionatoria e svolge, piuttosto, la funzione tipica dei rimedi apprestati dall'ordinamento a fronte di condotte contrarie a buona fede fondanti la responsabilità precontrattuale – non può essere assimilata a una sanzione sostanzialmente penale e non soggiace, pertanto, al principio di retroattività della lex mitior.

Su questo percorso evolutivo si è innestato l'art. 106, che ha ritenuto di innovare il quadro normativo vigente ‘restaurando', in parte qua, lo status quo precedente al Codice del 2016.

Come si è anticipato, infatti, uno dei principali profili di novità della norma in commento risiede nella specificazione per cui la garanzia provvisoria non copre più solamente la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatti imputabili all'aggiudicatario o conseguenti all'adozione di informazione antimafia interdittiva ai sensi degli artt. 84 e 91 del d.lgs. n. 159/2011, ma anche la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione imputabile a ogni fatto del ‘proposto'.

Per l'effetto, sembra potersi ritenere ‘recuperata' anche la funzione latamente punitiva della garanzia provvisoria, che oggi può essere escussa non soltanto nei confronti dell'aggiudicatario, ma anche nei confronti dell'operatore economico ‘proposto per l'aggiudicazione'.

Importo della garanzia

Abbiamo già anticipato che uno dei profili innovativi dell'articolo in commento attiene ad una diversa individuazione della base di calcolo dell'importo della garanzia provvisoria, non più consistente nel “ prezzo base ” della procedura e viceversa individuato nel “ valore complessivo ” della procedura stessa, così ricomprendendosi, per l'effetto, anche l'ammontare di eventuali opzioni e rinnovi.

Ciò posto, per quanto concerne le formule previste per calcolare l'importo della garanzia, l'art. 106, comma 1, del Codice prefigura un modello di calcolo ‘flessibile', prevedendo i) quale regola generale che l'importo in questione debba essere pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura, ii) ma contemplando al tempo stesso due possibili eccezioni, che rimettono alla stazione appaltante la facoltà – da esercitarsi previa adeguata motivazione – di ridurre l'importo della garanzia fino all'1 per cento della base d'asta o di aumentarlo fino al 4 per cento, al fine “di rendere l'importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso”.

Nel medesimo comma 1, il legislatore specifica che nelle procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza l'importo della garanzia non può superare il 2 per cento del valore complessivo della procedura. Tale disposizione lascia quindi intendere che, nel caso di procedure gestite in forma aggregata dalle centrali di committenza, queste ultime conservano la facoltà di ridurre l'importo della garanzia ma non già di aumentarlo, in deroga rispetto alla previsione generale.

Così come previsto in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, anche il nuovo Codice prevede che in alcuni casi l'importo della garanzia provvisoria possa essere diminuito.

Sennonché, il comma 8 dell'art. 106, comma 8, opera una sostanziale riforma (anche a fini semplificatori) i) delle ipotesi che danno diritto alla riduzione dell'importo della garanzia e ii) del relativo meccanismo applicativo.

In tale contesto, le fattispecie che comportano una riduzione dell'importo in questione sono state limitate a tre aventi portata generale (tra le quali, due sono tra loro alternative) e ad una terza che viene invece rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, sia quanto alla preventiva individuazione puntuale dei presupposti, sia per quanto concerne il quantum della riduzione.

In particolare, relativamente alle ipotesi di riduzione ‘a portata generale', il comma 8 dell'art. 106 prevede che l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo venga ridotto:

i) nella misura del 50 per cento nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese, oppure, in alternativa, nella misura del 30 per cento nei confronti degli operatori economici ai quali venga sia rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 (tale ultima riduzione ‘automatica' della garanzia – della quale si avvarranno unicamente gli operatori che non siano MPMI, i quali evidentemente hanno tutto l'interesse ad avvalersi della più vantaggiosa riduzione del 50 per cento a loro riservata – non era presente nella formulazione dell'articolo approvata in via preliminare, ma è stata successivamente inserita in sede di approvazione definitiva);

ii) nella misura del 10 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al precedente punto, per gli operatori economici che presentino una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell'art. 8-ter, comma 1, d.l. n. 135/2018, convertito con modificazioni dalla l. n. 12/2019, e conformi alle caratteristiche stabilite dall'AgID con il provvedimento di cui all'art. 26, comma 1 del Codice.

Oltre a queste fattispecie generali, come si è anticipato, il legislatore ha previsto una ulteriore ipotesi di decurtazione della garanzia provvisoria.

Più precisamente, l'importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo può essere ridotto “fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui ai precedenti periodi, quando l'operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall'allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l'importo della riduzione, entro il limite massimo predetto”.

In buona sostanza – mentre il previgente art. 93, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, prevedeva ex lege una serie di ipotesi in cui la virtuosità del concorrente (invero solamente presunta, sulla base del semplice possesso di talune certificazioni aziendali indicate dalla norma) gli consentiva automaticamente di presentare una garanzia provvisoria di importo ridotto – nell'impianto delineato dal nuovo Codice la valenza ‘premiale' delle predette certificazioni (la cui elencazione è relegata in un Allegato codicistico e, pertanto, sostanzialmente delegificata) appare ridimensionata, sol che si consideri che la loro rilevanza ai fini della decurtazione della garanzia è subordinata ad una preventiva valutazione della stazione che investe sia l' an che il quantum, essendo la P.A. chiamata sia ad individuare preventivamente a quali certificazioni riconoscere la valenza ‘premiale' in questione, sia a quantificare il relativo beneficio in termini di riduzione percentuale dell'importo della garanzia; ciò, ovviamente, fatta eccezione per la certificazione UNI CEI ISO 9000, alla quale è ricollegata una valenza ex lege ai fini della riduzione dell'importo, seppur in via alternativa rispetto al ‘dimezzamento' previsto per le micro, piccole e medie imprese.

Quanto al novero delle certificazioni utilizzabili (a discrezione della stazione appaltante) per questa ulteriore riduzione dell'importo della garanzia provvisoria, l'elenco di cui all'Allegato II.13. appare più esteso rispetto a quello di cui all'art. 93, comma 7, del vecchio Codice.

In altre parole, se da un lato il possesso di talune certificazioni aziendali non garantisce più la certezza di poter beneficiare di una decurtazione della garanzia, dall'altro lato la stazione appaltante ben potrebbe riconoscere la riduzione dell'importo anche per il possesso di talaltre certificazioni che viceversa non venivano contemplate dalla disciplina previgente. Laddove vi siano i presupposti per cumulare una pluralità di riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull'importo che risulta dalla riduzione precedente.

Per poter fruire delle previste riduzioni, l'operatore economico deve dichiarare e comprovare il possesso del requisito, producendo la certificazione o le certificazioni in forza delle quali intende beneficiare della riduzione dell'importo della garanzia.

Nel caso in cui il concorrente produca una garanzia di importo ridotto senza tuttavia produrre la certificazione a supporto della riduzione, la stazione appaltante non può escluderlo ma deve attivare la procedura di soccorso istruttorio, non potendosi comminare alcuna sanzione espulsiva nel caso di semplice incompletezza nella documentazione comprovante il possesso di certificazioni utili a ridurre l'importo della garanzia (cfr. T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 1222/2020, da ultimo confermata con Cons. St. IV, n. 1483/2021). Ciò in quanto la produzione della richiesta certificazione integra una mera ‘documentazione' del possesso di un requisito, senza incidere sul relativo possesso da parte del concorrente che ne sia provvisto e senza essere di per sé idonea ad alterare in senso anticoncorrenziale il contenuto delle offerte. Ciò, ovviamente, purché il possesso della certificazione sia anteriore rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. St. V, n. 5425/2018).

Forme e modalità di costituzione della garanzia

Il legislatore, confermando la scelta già espressa nell'abrogato d.lgs. n. 50/2016, ha disposto che la garanzia possa essere costituita in due diverse forme.

Più precisamente, ai sensi dell'art. 106, comma 1, la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

Laddove l'operatore economico scelga di costituire la garanzia in forma di cauzione (i.e. garanzia reale), in continuità con le modifiche al Vecchio Codice apportate con l'art. 29, comma 1, l. n. 122/2022, la cauzione può essere costituita presso l'istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall'ordinamento vigente.

Non è quindi ammesso il versamento della garanzia provvisoria in contanti.

Qualora invece il concorrente opti per prestare la garanzia sotto forma di fideiussione (i.e. garanzia personale), la fideiussione medesima i) può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività oppure ii) dagli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'art. 106 del d.lgs. n. 385/1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del d.lgs. n. 58/1998 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

Diversamente da quanto previsto nella disciplina previgente, la fideiussione prestata quale garanzia provvisoria deve essere nativa digitale ossia deve, più precisamente, essere emessa e firmata digitalmente, oltreché – dal 1° gennaio 2024 – essere verificabile telematicamente presso l'emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell'art. 8-ter, comma 1, d.l. n. 135/2018 (convertito con modificazioni dalla l. n. 12/2009) e conformi alle caratteristiche stabilite dall'AgID.

Sulla base di quanto previsto al comma 9 dell'articolo in commento, in continuità con il previgente comma 8-bis dell'art. 93 del vecchio Codice, le garanzie fideiussorie utilizzate quali garanzie provvisorie devono essere conformi ad uno Schema tipo che l'art. 117, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 assegna alla competenza del Ministro delle imprese e del Made in Italy (ex Ministro dello sviluppo economico), di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dell'economia e delle finanze.

Si segnala, sul punto, che negli ultimi tempi – seppure in vigenza del vecchio Codice e in attuazione dell'art. 103, comma 9 dello stesso – è stato adottato il d.m. n. 193/2022, recante “ Regolamento contenente gli schemi-tipo per le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative di cui agli articoli 24,35,93,103 e 104 del d.lgs. n. 50/2016, e successive modificazioni”.

Il contratto di fideiussione interviene tra il garante e la stazione appaltante e si perfeziona con la comunicazione a quest'ultima. Di conseguenza, la polizza fideiussoria non deve essere sottoscritta dal soggetto garantito poiché è il fideiussore che si impegna personalmente verso il creditore garantendo l'adempimento delle obbligazioni del partecipante alla gara e perciò il contratto fideiussorio interviene unilateralmente tra il garante e la stazione appaltante beneficiaria (Calaresu).

Contenuto e validità della garanzia

In merito ai contenuti della garanzia, l'art. 106, comma 4, dispone innanzitutto che essa debba contenere la “rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale”.

Nel diritto civile generale, l'obbligazione fideiussoria è ‘naturalmente solidale'. Tuttavia, ai sensi dell'art. 1944, comma 2, c.c. le parti possono escludere la solidarietà tra debitore principale e fideiussore, pattuendo il beneficio della preventiva escussione del debitore principale. Tale possibilità è invece esclusa con riferimento alla garanzia provvisoria che deve essere prestata per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, atteso che, come sopra enunciato, tale garanzia deve espressamente contenere la rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale. In forza di tale previsione il creditore potrà pertanto aggredire direttamente il patrimonio del fideiussore (Calaresu).

Sempre ai sensi dell'art. 106, comma 4, la garanzia deve contenere la “ rinuncia all'eccezione prevista dall'art. 1957, comma 2, del c.c. ”, secondo cui il fideiussore rimarrebbe obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore. I successivi commi 2 e 3 dell'art. 1957 c.c. dispongono che tale previsione si applichi anche nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale, purché l'istanza contro il debitore sia proposta entro due mesi.

Il legislatore, pertanto, nel prevedere, con riferimento alla garanzia provvisoria che deve essere prestata per la partecipazione alle gare pubbliche, la rinuncia all'eccezione di cui al richiamato comma 2 dell'art. 1957 c.c., ha quindi reso sempre applicabile – con evidente vantaggio per le stazioni appaltanti – la regola per cui il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore (Calaresu).

L'art. 106, comma 4, prevede poi che la garanzia debba prevedere la sua operatività entro 15 giorni “ a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

Il fideiubente è quindi obbligato a versare la somma garantita a semplice richiesta dell'amministrazione, senza poter opporre alcuna eccezione relativa al rapporto tra il creditore e l'obbligato o al proprio rapporto con il soggetto garantito (Calaresu).

In merito alla durata della garanzia provvisoria, il comma 5 dell'art. 106 dispone che la stessa debba avere efficacia per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta. È tuttavia prevista la possibilità che il bando o l'invito richiedano “una garanzia con un termine di validità, maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento”. Sempre il bando o l'invito possono richiedere che “l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante, per tutta la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione”.

La disciplina sui contenuti della garanzia per la partecipazione alle gare pubbliche è infine completata dalla previsione contenuta al dodicesimo comma dell'art. 117, ai sensi della quale le garanzie fideiussorie disciplinate dal Codice prevedono la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l'eventuale indebito arricchimento e possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti, i quali sono chiamati a designare un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante.

Eliminazione dell'obbligo di corredare l'offerta con l'impegno al rilascio della garanzia definitiva

Come si è già anticipato, il legislatore del nuovo Codice – diversamente dal legislatore del d.lgs. n. 50/2016 – ha ritenuto di eliminare l'obbligo di corredare l'offerta (anche) con l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva.

L'eliminazione di detto obbligo riduce gli oneri a carico degli operatori, fa venire meno una causa di esclusione considerata meramente formale (dato che comunque la stipula del contratto avviene dopo la ricezione della garanzia definitiva) ed equipara le micro, piccole e medie imprese (in precedenza le uniche a poter beneficiare di tale esenzione) agli altri operatori economici.

L'obiezione secondo cui l'eliminazione dell'obbligo in parola indebolirebbe la posizione della stazione appaltante, “che aggiudicherebbe a un operatore con l'incertezza che il medesimo non riesca in concreto a trovare un garante prima della stipula, sarebbe superabile considerando che resterebbe in ogni caso la possibilità di revocare l'aggiudicazione, escutere la garanzia provvisoria e scorrere la graduatoria, ai sensi dell'art. 117” (Cons. St., Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e agli allegati).

In merito allo svincolo della garanzia provvisoria, il comma 9 dell'articolo in commento dispone che la stazione appaltante – all'atto di comunicare l'aggiudicazione – provveda contestualmente allo svincolo della cauzione provvisoria entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Conseguenze della mancanza o dell'irregolarità della garanzia provvisoria

Non v'è dubbio che eventuali irregolarità di una garanzia provvisoria tempestivamente costituita e altrettanto tempestivamente presentata – nella misura in cui siano riconducibili all'ambito delle carenze di elementi formali della domanda, ovvero della mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale della documentazione allegata alla domanda di partecipazione – impongano alla stazione appaltante di attivare l'istituto del soccorso istruttorio, senza potersi procedere direttamente all'esclusione dell'operatore economico (Ioannides, p. 681).

Alle stesse conclusioni si può giungere – seppure con qualche complessità argomentativa in più – con riferimento alle ipotesi in cui a dover essere sanata non sia una mera irregolarità della garanzia ma l'omessa presentazione della stessa, purché la relativa data di costituzione sia anteriore alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte, ossia – in sostanza – purché l'omessa presentazione della garanzia provvisoria sia dovuta ad una mera ‘dimenticanza' dell'operatore economico, che tuttavia abbia tempestivamente provveduto a costituire la garanzia nel termine previsto dalla lex specialis di gara. In caso contrario, qualora si consentisse di sanare la relativa irregolarità mediante la presentazione di una garanzia provvisoria avente data successiva al termine di presentazione delle offerte o comunque avente una data non certa e computabile riguardo ai terzi, risulterebbe irrimediabilmente violata la par condicio tra gli operatori economici (ex multis, cfr. Cons. St. V, n. 804/2021). Ciò in quanto l'offerente, nel caso in cui gli venisse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, “si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara” (T.A.R. Campania (Napoli) II, 11 gennaio 2021, n. 183).

In conclusione, risulta ormai consolidato il principio giurisprudenziale per cui “la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione – salva diversa esplicita previsione della legge di gara – ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, analogamente all'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006, in tema di garanzie, non prevede l'esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell'art. 75 del d.lgs. n. 163/2006), per la carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell'esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell'appalto” (T.A.R. Lazio (Roma) II, 9 maggio 2022, n. 5772).