Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 107 - Principi generali in materia di selezione.

I “princìpi generali in materia di selezione”

La prima parte della norma – ossia quella che è costituita dai primi due commi e che si pone in continuità con il previgente art. 94 del d.lgs. n. 50/2016 – è quella più propriamente dedicata ai ‘princìpi generali in materia di selezione' a cui l'articolo in commento deve la propria denominazione.

Più precisamente, il primo comma dell'art. 107 prevede che gli appalti debbano essere aggiudicati sulla base dei criteri fissati dagli artt. da 108 a 110, previa verifica, in applicazione dell'articolo 91 e dell'allegato II.8, quest'ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online , della sussistenza dei seguenti presupposti: a) l'offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara; b) l'offerta proviene da un offerente che non è escluso ai sensi del Capo II del Titolo IV e che possiede i requisiti di cui all'articolo 100 e, se del caso, dell'art. 103.

Al secondo comma, l'art. 94 specifica invece che la stazione appaltante mantiene la facoltà di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell'allegato X alla Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014.

A ben vedere, entrambi i primi due commi risultano privi di una reale portata precettiva, posto che non v'è regola in essi contenuta che non sia già posta da altre e diverse disposizioni (Giustiniani).

Il primo e il secondo comma dell'art. 107, in buona sostanza, così come il previgente art. 94 del d.lgs. n. 50/2016, rivestono una portata meramente ricognitiva di norme e princìpi già enunciati altrove; non a caso, tutte le disposizioni ivi contenute si sostanziano in semplici rinvii ad altri articoli del Codice (Iaria - Marrone, p. 688). Infatti, se da un lato il primo comma non fa che richiamare le disposizioni codicistiche in materia di criteri di aggiudicazione, di immodificabilità e inderogabilità del bando di gara, di mezzi di prova, di anomalia delle offerte, di requisiti generali e di requisiti speciali, dall'altro lato il secondo comma – nel prevedere la possibilità di non aggiudicare la procedura all'offerta economicamente più vantaggiosa ipoteticamente presentata da un operatore economico non in compliance con gli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro – parrebbe meramente riproduttivo dell'art. 95, comma 1, lett. a), che prevede l'esclusione (non automatica) per i concorrenti che abbiano commesso “gravi infrazioni debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014”. Inoltre, anche senza la previsione di cui al secondo comma, la stazione appaltante ben avrebbe potuto non procedere all'aggiudicazione di un appalto semplicemente sulla base del disposto di cui all'art. 108, comma 10, del Codice.

Invero, potrebbe astrattamente prospettarsi un'interpretazione dell'art. 107, comma 2, tale da riconoscere a tale disposizione una portata innovativa, laddove la si interpretasse nel senso di prevedere – quale possibile causa ostativa all'aggiudicazione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante – l'avvenuta commissione di infrazioni ‘non gravi' rispetto agli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro (Iaria, Marrone, p. 688).

In quest'ottica, l'art. 95, comma 1, lett. a), imporrebbe l'esclusione dei concorrenti nel caso di ‘gravi infrazioni', mentre l'art. 107, comma 2, consentirebbe l'esclusione nel caso di infrazioni ‘non gravi'. Tale interpretazione non sembra tuttavia poter essere accolta, per due ordini di ragioni. In primo luogo, si rileva che le cause di esclusione dovrebbero essere previste da disposizioni di contenuto chiaro ed univoco, mentre l'art. 107, comma 2, se interpretato in questi termini, non lo sarebbe.

In secondo luogo, si evidenzia che già l'art. 95, comma 1, lett. a) rimette alla stazione appaltante il potere di valutare discrezionalmente la gravità dell'infrazione e, dunque, non avrebbe alcuna logica una disposizione, come l'art. 107, comma 2, che, nella prospettata ma non condivisa interpretazione, consentisse l'esclusione del concorrente in presenza di infrazioni che la stessa stazione appaltante giudica essere non talmente gravi da ricondurle nella causa di esclusione già prevista dall'art. 95, comma 1. In altri termini, il fatto stesso che l'art. 95, comma 1, lett. a) stabilisca che il concorrente debba essere escluso ove la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità, ritenga gravi le violazioni dallo stesso commesse, “implica che egli debba essere viceversa ammesso ove dette violazioni siano ritenute non gravi, senza che residui alcun ulteriore spazio per l'esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante” (Iaria, Marrone, 688).

Si è visto che l'art. 107 prevede che gli appalti siano aggiudicati “ previa verifica” (inter alia) della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all'operatore economico in questione.

Tale previsione appare coerente con la scansione temporale delineata dall'art. 17, comma 5, del Codice, laddove si prevede che l'aggiudicazione debba essere cronologicamente successiva rispetto alla verifica del possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicatario, e quindi che la verifica dei requisiti debba essere svolta – al più tardi – nella fase intercorrente tra la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione definitiva.

Nel regime previgente così non era, posto che nulla vietava che l'aggiudicazione fosse disposta nelle more del completamento della verifica dei requisiti, e pertanto si ravvisava un difetto di coordinamento (ormai, appunto, superato) tra gli artt. 94 e 32 del previgente Codice.

Analoghe considerazioni possono essere replicate con riferimento al comma 2 dell'articolo in commento, che consente alla stazione appaltante di non aggiudicare un appalto all'offerente che abbia presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa qualora l'offerente medesimo non sia in compliance con gli obblighi in materia sociale, ambientale e del lavoro, posto che tale potere della stazione appaltante sembra trovare la sua fisiologica collocazione nella fase procedimentale precedente rispetto all'aggiudicazione.

La “messa a regime” della c.d. inversione procedimentale anche per i settori ordinari

Come si è già anticipato, se i primi due commi dell'art. 107 si pongono in perfetta continuità con la disciplina previgente, la parte innovativa dell'articolo in commento è costituita dal suo terzo comma, il quale prevede che “nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”.

In altre parole, con l'art. 107, comma 3, il legislatore ha ritenuto di mettere a regime la possibilità di ricorrere alla c.d. inversione procedimentale anche con riferimento ai settori speciali.

Come è noto, l'inversione procedimentale consiste nella possibilità, in caso di procedura aperta e purché ciò stato previamente previsto nei documenti di gara, di anticipare l'esame delle offerte rispetto alla verifica dell'idoneità degli offerenti ossia, in buona sostanza, di ‘invertire' l'ordine di apertura delle buste contenenti rispettivamente le offerte e la documentazione amministrativa, posticipando l'apertura della c.d. ‘busta amministrativa' ad un momento successivo rispetto alla valutazione delle offerte e limitando la relativa verifica all'operatore economico primo graduato.

Tale facoltà può essere esercitata se prevista dagli atti di gara e, qualora la stazione appaltante decida di avvalersi di tale possibilità, deve garantire che la verifica dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.

Una tale opzione, evidentemente, è idonea a consentire un significativo snellimento dell'attività delle stazioni appaltanti.

Originariamente, in vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ed in forza del relativo art. 133, comma 8, tale opzione era concessa dal legislatore con esclusivo riferimento ai settori speciali.

In un secondo momento, la l. n. 55/2019 di conversione del c.d. decreto ‘sblocca-cantieri' aveva temporaneamente esteso fino al 31 dicembre 2020 – in via sperimentale – la possibilità di ricorrere all'inversione procedimentale anche nei settori ordinari.

Il termine del 31 dicembre 2020 è stato poi oggetto di svariati slittamenti in avanti, fino ad arrivare al 30 giugno 2023.

Infine, quasi a voler confermare il vecchio adagio per cui nel nostro Paese niente è più stabile di ciò che è temporaneo, il legislatore della riforma ha ritenuto di rendere l'istituto dell'inversione procedimentale di stabile e generalizzata applicazione senza più distinguere tra settori speciali e settori ordinari.

Tale scelta appare coerente con il criterio della delega relativo alla riduzione delle tempistiche necessarie per addivenire alla conclusione delle procedure.

L'istituto dell'inversione procedimentale, del resto, non è un'invenzione del legislatore italiano in quanto è previsto dal par. 2 dell'art. 56 della Direttiva n. 2014/24/UE nonché, in applicazione di tale previsione, negli ordinamenti nazionali di svariati Stati membri tra cui Francia e Germania; di conseguenza, la sua applicazione alla generalità delle procedure (soprasoglia e sottosoglia, tanto nei settori ordinari quanto nei settori speciali), oltre ad apportare una semplificazione procedimentale (e a dover essere quindi salutata con favore), appare coerente con il divieto di gold plating.