Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 109 - Reputazione dell'impresa 1 .Codice legge fallimentare Artt. 83, 95 Reputazione dell'impresa1. [1. È istituito presso l'ANAC, che ne cura la gestione, un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori. Il sistema è fondato su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi, che esprimono l'affidabilità dell'impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità e degli obiettivi di sostenibilità e responsabilità sociale. 2. L'ANAC definisce gli elementi del monitoraggio, le modalità di raccolta dei dati e il meccanismo di applicazione del sistema per incentivare gli operatori al rispetto dei principi del risultato di cui all'articolo 1 e di buona fede e affidamento di cui all'articolo 5, bilanciando questi elementi con il mantenimento dell'apertura del mercato, specie con riferimento alla partecipazione di nuovi operatori. 3. Alla presente disposizione è data attuazione entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del codice, anche tenendo conto dei risultati ottenuti nel periodo iniziale di sperimentazione.] [1] Articolo abrogato dall'articolo 37, comma 1, del D.Lgs 31 dicembre 2024, n. 209. InquadramentoL'art. 109 rubricato “Reputazione dell'impresa” istituisce presso l'Anac un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni degli operatori economici, fondato su requisiti reputazionali. La norma riprende, innovandolo di alcuni contenuti, l'art. 83 comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, il quale disciplinava il cd. rating di impresa. Quest'ultimo è un sistema finalizzato a misurare “la reputazione” degli operatori economici che entrano in contatto con la pubblica amministrazione, e premiarli se del caso. La ratio è quella di aumentare il tasso di efficienza del mercato dei contratti, instaurare un sistema di selezione delle imprese a garanzia dell'interesse alla corretta gestione dei contratti pubblici, tenendo conto, nella fase di aggiudicazione, non solo dei requisiti economici validi e conformi all'oggetto del contratto ma anche della “reputazione” dell'impresa, in base ai precedenti appalti eseguiti. Si è voluto così dare peso e mettere in risalto, oltre ai requisiti formali di qualificazione, anche il comportamento effettivamente tenuto dalle imprese durante la fase di svolgimento dell'appalto. L'Anac era stata incaricata di definire, mediante Linee guida, i requisiti reputazionali, i criteri di valutazione degli stessi e le modalità di rilascio della relativa certificazione, tenendo conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell'impresa con riferimento: al mancato utilizzo del soccorso istruttorio; all'applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive; al rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti, dell'incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Le Linee guida sul rating non sono state mai approvate, limitandosi l'Autorità a pubblicare nell'anno 2018 un documento di consultazione recante “Istituzione del rating di impresa e delle relative premialità”. Il rating di impresa ad ogni modo è sempre stato richiesto su base volontaria e non ha mai rappresentato un requisito di partecipazione alla gara, ma solo un eventuale criterio premiale da applicare alla valutazione dell'offerta tecnica (art. 95 comma 13 d.lgs. n. 50/2016). Si rammenta la sua diversità con il rating di legalità disciplinato dall'art. 222 comma 7 del Codice, il quale è uno strumento introdotto al fine di promuovere, mediante meccanismi premiali, l'adozione in ambito aziendale di principi di comportamento etico. L'attuale art. 109, come detto sopra, ricalca per lo più le prescrizioni dell'abrogato art. 83 comma 10 d.lgs. n. 50/2016, differenziandosi da esso per una maggiore semplificazione del sistema e per il suo collegamento con il fascicolo virtuale dell'operatore economico. L'introduzione di questo sistema reputazionale, si legge nella Relazione illustrativa al Codice, è stato vivamente caldeggiato “in considerazione dell'esito positivo che esso ha mostrato nell'affidamento degli appalti pubblici soprattutto negli Stati Uniti”, anche se il suo funzionamento dovrà essere coordinato con il principio di libera circolazione e con il principio di concorrenza “ben potendo il requisito reputazionale sconfinare altrimenti in una sorta di ostacolo all'ingresso nel mercato di nuovi operatori economici ovvero creare indebite situazioni di vantaggio per operatori commerciali di dimensioni maggiori e capaci pertanto anche di ottenere valutazioni prestazionali positive”. Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)Il Decreto correttivo ha abrogato l'art. 109 del Codice. Questo articolo aveva istituito presso l'ANAC un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori, fondato su requisiti reputazionali e su accertamenti definitivi, che esprimono l'affidabilità dell'impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità e degli obiettivi di sostenibilità e responsabilità sociale. Al momento, il sistema non è stato ancora avviato e, comunque, porrebbe problemi rispetto al principio di libera circolazione, oltre a poter creare indebite situazioni di vantaggio. Da qui la scelta di sopprimerlo. Al riguardo, si può ricordare che la relazione con cui il Consiglio di Stato accompagnò lo schema di Codice trasmesso al Governo affermava: “L'introduzione di questo sistema reputazionale è stato vivamente caldeggiato soprattutto dagli economisti che hanno partecipato fattivamente alla redazione della proposta di Codice, in considerazione dell'esito positivo che esso ha mostrato nell'affidamento degli appalti pubblici soprattutto negli Stati Uniti. Deve tuttavia evidenziarsi che il funzionamento di un simile sistema deve coordinarsi con il principio di libera circolazione e con il principio di concorrenza, ben potendo il requisito reputazionale sconfinare altrimenti in una sorta di ostacolo all'ingresso nel mercato di nuovi operatori economici ovvero creare indebite situazioni di vantaggio per operatori commerciali di dimensioni maggiori e capaci pertanto anche di ottenere valutazioni prestazionali positive.” I presupposti reputazionaliIl comma 1 dell'art. 109 prevede che l'Anac debba istituire e gestire, all'interno del fascicolo virtuale degli operatori, un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, fondato su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l'affidabilità dell'impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità, e l'impegno sul piano sociale. La disposizione, quindi, al pari della norma previgente, incarica l'Autorità di occuparsi del “rating” degli operatori economici e di individuare, al riguardo, i criteri e gli elementi in grado di comprovare la loro serietà e affidabilità, anche dal punto vista sociale e della legalità. L'Anac dovrà determinare gli elementi del monitoraggio, la modalità di raccolta dei dati ed un meccanismo tale da incentivare gli operatori al rispetto dei principi del risultato di cui al comma 1 dell'art. 109, e dei principi di buona fede e affidamento previsti dall'art. 5 del Codice, cercando di garantire, al tempo stesso, il rispetto del principio del favor partecipationis, e la tutela delle micro e piccole imprese. Occorre evidenziare che ai fini della reputazione dell'operatore economico, l'Anac dovrà tenere conto anche del rating di legalità, e che potrà iscrivere nel casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, le informazioni rilevanti per l'attribuzione della suddetta reputazione (art. 222 del Codice). L'Autorità, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore del Codice, dovrà dare attuazione alla norma in commento, tenendo conto anche degli esiti ottenuti durante la fase di sperimentazione. Cosa cambiaCollegamento con il fascicolo virtuale degli operatori economici. L'art. 109 comma 1 afferma che l'ANAC istituisce “un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori”. In passato il rating di impresa veniva sempre gestito dall'Anac ma non all'interno del fascicolo virtuale. BibliografiaCaringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti Pubblici, Torino, 2019; Rovelli, Manuale del r.u.p., Roma, 2021. |
