Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 114 - Direzione dei lavori e dell'esecuzione dei contratti.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L'art. 72, comma 2 del Decreto correttivo ha abrogato l'art. 114, comma 5, ultimo periodo.

Il ruolo e le funzioni delle diverse figure professionali

A differenza di ciò che vale per la disciplina dell'appalto privato (dettata dal codice civile), le disposizioni in materia di appalti pubblici prendono in esame diverse figure preposte alla gestione e alla vigilanza sull'esecuzione del contratto, sicché il relativo rapporto non si esaurisce nella dicotomia committente e appaltatore, ma risulta più complesso e articolato (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1550). Invero, dall'insieme delle previsioni sopra riportate si evince che nella fase dell'esecuzione dei contratti pubblici – il cui principale protagonista è, chiaramente, l'operatore economico affidatario – intervengono una pluralità di soggetti, riconducibili a vario titolo alla stazione appaltante, ai quali viene attribuita una vasta gamma di compiti funzionalmente preordinati alla gestione della fase medesima e alla vigilanza sulla correttezza delle operazioni poste in essere dall'esecutore.

Tra i vari soggetti che vengono in considerazione nell'esecuzione del contratto, anche nel nuovo codice il RUP mantiene un ruolo centrale. Peraltro, accanto ad esso si collocano – in un rapporto di diretta assistenza-dipendenza e di ancillarità – quelle figure di cui il RUP stesso ha facoltà di avvalersi, vigilando sul relativo operato, ossia il direttore dei lavori, il direttore dell'esecuzione e il coordinatore della sicurezza (Caringella, 587).

Inoltre, nella fase esecutiva dei contratti pubblici intervengono i soggetti specificamente deputati:

– al collaudo delle opere pubbliche (cioè il collaudatore o la commissione di collaudo);

– o alla verificazione della conformità dei pubblici servizi e delle pubbliche forniture.

A livello di sistema, ciascuno di essi è individuato in relazione allo specifico segmento dell'esecuzione preso in considerazione e quindi con riguardo alla fase:

– da un lato, dell'esecuzione in corso (ciò vale principalmente per il direttore dei lavori, per il direttore dell'esecuzione e per il coordinatore della sicurezza);

– e, dall'altro lato, della verifica finale dell'opera e dell'accettazione dell'opera o delle prestazioni (questo precipuamente per il collaudatore e per il verificatore) (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1555 e seguenti).

Fatte tali premesse di carattere generale, nei paragrafi che seguono si ricostruirà un breve quadro d'insieme sui ruoli e sulle funzioni dei principali attori coinvolti nell'esecuzione del contratto.

Il RUP

La norma di riferimento comune a tutti i soggetti che intervengono nella fase esecutiva è rinvenibile nell'art. 114 del nuovo codice, analogamente al previgente art. 101 del d.lgs. n. 50/2016.

Peraltro, come si è accennato nell'inquadramento della disposizione in commento, con l'art. 114 del d.lgs. n. 36/2023 nasce la figura del responsabile unico del progetto (RUP), che “prima” (con il d.lgs. n. 50/2016) era il responsabile unico del procedimento. Tale modifica ha una valenza non già meramente terminologica, in quanto sottende il fine di elevare la responsabilità gravante su tale figura professionale dal singolo procedimento alla totalità delle fasi finalizzate alla implementazione di un progetto, quindi anche a più procedimenti che rientrano (appunto) in un unitario progetto. Si tratta di un soggetto a cui è affidata la responsabilità delle fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l'esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice (Peppucci).

Contenutisticamente, lo stesso art. 114 del d.lgs. n. 36/2023 – così come l'art. 101 del d.lgs. n. 50/2016 – al comma 1 prescrive che il responsabile del progetto, nella fase dell'esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori. Si tratta di una scelta pragmatica operata dal legislatore, volta a rendere più spedita l'evasione delle incombenze gravanti sul RUP (a cui comunque spettano la supervisione, l'indirizzo e il coordinamento dei collaboratori che si è scelto e sulla sua struttura di supporto).

Da tale previsione la dottrina ha tratto la conferma dell'intenzione legislativa – già espressa nella vigenza del citato art. 101 del d.lgs. n. 50/2016 – di consolidare definitivamente un ruolo sempre più attivo del RUP nelle attività di controllo nella fase di esecuzione del contratto e, quindi, dei lavori. Al medesimo RUP risulta infatti attribuita non già solo l'attività di direzione degli adempimenti, ma anche la vigilanza sui presupposti della corretta esecuzione del contratto. Ossia un coacervo di attività e di incombenti che necessariamente presuppone un controllo congiunto con gli altri soggetti che in via continuativa seguono i lavori e le prestazioni in forza delle loro specifiche capacità e competenze professionali (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1552-1554).

Non è questa la sede per scandagliare a fondo tutte le incombenze che gravano sul RUP. Quel che però preme sin d'ora evidenziare, anche nell'ottica di un migliore inquadramento sistematico della norma, è che la figura in esame ha come obiettivo principale il raggiungimento del risultato finale della commessa, svolgendo tutti i singoli adempimenti che di volta in volta si rendono necessari nel caso concreto fino al collaudo, al termine del quale il RUP stesso fornisce alla stazione appaltante le indicazioni necessarie per l'adozione degli atti di approvazione formale dell'opera, per l'espletamento dei pagamenti ancora dovuti e per l'acquisizione delle prescritte garanzie (Cons. St., comm. spec., parere n. 1767/2016).

Del pari l'ANAC, con il recente parere di funzione consultiva dell'8 marzo 2023, n. 8, ha colto l'occasione per indicare quali sono i requisiti professionali obbligatori per la scelta del RUP. In sintesi, l'Autorità ha rilevato che il RUP deve essere dotato di capacità professionali adeguate all'incarico da svolgere e dev'essere in possesso “di adeguata esperienza professionale maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell'intervento, alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell'ambito tecnico/amministrativo; o nell'esercizio di un'attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese”.

Per i servizi e le forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie il RUP deve essere “in possesso di diploma di laurea triennale, magistrale o specialistica e di un'anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell'ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture. Possono svolgere, altresì, le funzioni di RUP coloro che sono in possesso di diploma di istruzione superiore di secondo grado rilasciato al termine di un corso di studi quinquennale e un'anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell'ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture”.

Infine l'ANAC precisa che per gli appalti che richiedono necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche è necessario il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all'oggetto dell'affidamento. Per gli acquisti attinenti a prodotti o servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche (ad esempio dispositivi medici, apparati antincendio, sistemi informatici e telematici) la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di anzianità di servizio ed esperienza, il possesso della laurea magistrale o quinquennale, di specifiche competenze e/o abilitazioni tecniche o l'abilitazione all'esercizio della professione. Ne deriva che il RUP deve possedere titolo di studio e di esperienza e formazione professionale commisurati alla tipologia e all'entità dei servizi e delle forniture da affidare, con l'anzianità di servizio e l'esperienza di almeno cinque o dieci anni, utili ai fini della nomina, maturate “nell'ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture”.

L'adeguata esperienza professionale ai fini della nomina del RUP, pertanto, non deve necessariamente riferirsi a quella maturata in via esclusiva in un unico ufficio dell'amministrazione aggiudicatrice.

In ogni caso, per una più approfondita disamina dell'argomento, si rinvia ai commenti dell'art. 15 del d.lgs. n. 36/2023 (sostitutivo dell'art. 31 del d.lgs. n. 50/2016), con particolare riferimento al comma 5, e dell'allegato I.2.

Tanto chiarito, per completezza in questa sede si sottolinea che le disposizioni vigenti sembrano avere legittimato una sorta di “invasione di campo” del RUP nella sfera delle competenze del direttore dei lavori (su cui si tornerà subito infra). Ciò costituisce un'inversione di tendenza rispetto al precedente Codice del 2006, in cui vi era una netta separazione di ruolo e funzioni tra il responsabile del procedimento (oggi, si ripete, “del progetto”) e il direttore dei lavori. Nel precedente sistema normativo, infatti, le due figure professionali operavano in modo assolutamente autonomo e gerarchicamente indipendente. In sintesi:

– al RUP era attribuito il compito di vigilare, dal punto di vista amministrativo, sulla corretta esecuzione del contratto;

– mentre al direttore dei lavori spettava il ruolo di garantire la corretta esecuzione dei lavori, sotto il profilo tecnico e contabile, e la conformità degli stessi al progetto, al contratto e alle regole dell'arte (Corrado).

Non si vuole certo dire che oggi questa separazione sia venuta meno. Tuttavia balza all'occhio che ora il RUP non ha più un ruolo di mera vigilanza amministrativa sulla gestione del contratto, ma è impegnato in verifiche e controlli operativi, anche in cantiere.

Il direttore dei lavori

Proseguendo nell'esame dell'art. 114 del d.lgs. n. 36/2023, ci si imbatte in un'altra figura cruciale nelle commesse pubbliche: quella del direttore dei lavori, su cui grava il compito di eseguire il controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento affinché le opere siano eseguite “a regola d'arte e in conformità al progetto e al contratto” (v. i commi 2 e 3 dell'articolo in commento, sostanzialmente conformi – seppure con una formulazione più asciutta – alla disciplina previgente di cui all'art. 101 del d.lgs. n. 50/2016).

Come si è accennato in precedenza, le attività e i compiti del direttore dei lavori sono oggi enumerati nella Sezione I dell'allegato II.14 al d.lgs. n. 36/2023. Nel rinviare alla lettura integrale di queste disposizioni e al relativo commento, qui si segnala che – così come già avveniva nel regime previgente – anche oggi il direttore dei lavori interloquisce con l'appaltatore in merito ad aspetti tecnici ed economici del contratto (anche a mezzo degli ordini di servizio), sovrintende e coordina l'ufficio di direzione, si occupa della consegna dei lavori e dell'accettazione dei materiali, controlla il rispetto delle tempistiche di esecuzione dei lavori, gestisce le contestazioni sugli aspetti tecnici e le riserve, si interfaccia con l'organo di collaudo, ecc.

Un importante elemento di novità è invece previsto quanto ai metodi e agli strumenti di gestione informativa digitale, previsti dall'allegato I.9. Invero, esso ha introdotto nell'ordinamento nuove figure professionali che vanno a comporre – insieme con i direttori operativi (che devono verificare l'esecuzione di singole parti dei lavori da realizzare nell'osservanza delle clausole contrattuali) e con gli ispettori di cantiere (che collaborano con il direttore dei lavori in conformità alle prescrizioni stabilite nel capitolato speciale d'appalto), già presenti nel d.lgs. n. 50/2016 – l'ufficio di direzione dei lavori, con il compito di coadiuvare il direttore dei lavori (v. l'art. 2 dell'all. II.14). Anche da ciò emerge la grande attenzione riservata dal nuovo codice all'innovazione digitale e, più in generale, agli strumenti volti a conseguire una maggiore efficienza nella gestione della fase esecutiva del contratto.

Parimenti innovativo è il comma 4 dell'art. 114 del nuovo codice, nel quale il legislatore ha preso atto dell'importanza delle funzioni di coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva e le ha attribuite al direttore dei lavori soltanto nei lavori inferiori alla soglia di un milione di euro. Per contro, per i lavori di maggiore entità (così come per il caso di lavori complessi e per il caso di rischi di interferenze, specificati nello stesso comma) dev'essere nominata l'apposita figura del coordinatore della sicurezza ai sensi dell'art. 92, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008. Qualora sia nominato un soggetto diverso dal direttore dei lavori quale coordinatore per la sicurezza in fase esecutiva (CSE) si è espressamente prevista la sua autonomia, da intendersi sia nei confronti del direttore dei lavori che nei confronti del RUP, come previsto dal d.lgs. n. 81/2008.

Si segnala da ultimo che il comma 6 dell'art. 114 del d.lgs. n. 36/2023 ripropone la previsione – già contenuta nell'art. 111, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 – a mente del quale le stazioni appaltanti affidano l'attività direzione dei lavori ai propri dipendenti e solo in caso di accertata carenza delle necessarie competenze professionali possono affidare l'incarico aliunde. In realtà, come si legge nella relazione illustrativa, la disposizione originaria è stata modificata per coordinarla con le norme sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e con la loro natura di amministrazioni pubbliche. Precisamente, si è previsto che il generale obbligo di affidamento interno della direzione dei lavori può essere derogato solo in caso di “lavori complessi”. Tale espressione si trova anche in altre disposizioni del Codice e identifica quei lavori caratterizzati da elevato contenuto tecnologico o da una significativa interconnessione degli aspetti architettonici, strutturali e tecnologici, o da rilevanti difficoltà realizzative dal punto di vista impiantistico-tecnologico e in ogni caso di tutti i lavori che richiedono un elevato livello di conoscenza finalizzata principalmente a mitigare il rischio di allungamento dei tempi contrattuali o il superamento dei costi previsti, oltre che alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori coinvolti, rendendo disponibili informazioni attendibili ed utili anche per la fase di esercizio ed in generale per l'intero ciclo di vita dell'opera. Costituiscono altresì “lavori complessi” quelli determinati da esigenze particolarmente accentuate di coordinamento e di collaborazione tra discipline eterogenee, la cui integrazione in termini collaborativi è ritenuta fondamentale (sul punto, si veda il d.m. n. 560/2017).

Si è ritenuto di aggiungere che la deroga in questione si estende anche ai lavori che richiedono “professionalità specifiche”, tenendo presenti normative di settore che impongano la presenza sul cantiere di determinate figure professionali.

La suddetta impostazione codicistica (ossia la possibilità di ricorrere, in via residuale, ad appalti esterni anche per la direzione dei lavori nei soli casi espressamente previsti dalla norma) appare ragionevole e si giustifica in base a ragioni di efficienza, economicità e organicità dell'azione amministrativa.

L'appalto per il conferimento di incarichi di direzione dei lavori è invece obbligatorio, secondo le disposizioni del codice, per le stazioni appaltanti che non sono amministrazioni pubbliche.

Infine, nonostante l'assenza di un'espressa indicazione in tal senso, paiono tuttora attuali le statuizioni rese dalla giurisprudenza circa i profili di responsabilità che gravano sul direttore dei lavori. Segnatamente, si ritiene che si tratti di un'obbligazione di mezzi che si sostanzia in una serie di atti tra loro coordinati, con la conseguenza che il direttore dei lavori risponderà nel caso di omessa sorveglianza sulla corretta esecuzione dell'opera. Più nel dettaglio, la stessa giurisprudenza ha chiarito che il direttore dei lavori presta, per conto del committente, un'opera professionale in esecuzione di un'obbligazione di mezzi e non di risultati ma, essendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive e operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente-preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della “diligentia quam ” in concreto. Rientrano pertanto nelle obbligazioni del direttore dei lavori l'accertamento delle conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera al progetto, sia delle modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera, e segnalando all'appaltatore tutte le situazioni anomale e gli inconvenienti che si verificano in corso d'opera. Conseguentemente il professionista è soggetto a responsabilità ove ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore e di riferirne al committente. In particolare l'attività del direttore dei lavori per conto del medesimo committente si concreta nell'alta sorveglianza delle opere, che, pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere e il compimento di operazioni di natura elementare, comporta il controllo della realizzazione dell'opera stessa nelle sue varie fasi e pertanto l'obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell'impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole dell'arte e la corrispondenza dei materiali impiegati. Tale presenza e controllo costante devono ritenersi tanto più necessari quando il progetto presenti aspetti di genericità con conseguente necessità di un più attento controllo in sede esecutiva (Trib. Torino II, n. 4236/2021; Cass. III, n. 39448/2021; Cass. II, n. 30658/2022. Cambiando plesso giurisdizionale, in termini si veda Cons. St. V, n. 2167/2018).

Il direttore dell'esecuzione

L'art. 114 del d.lgs. n. 36/2023 ha modificato anche i tratti della figura del direttore dell'esecuzione. Negli appalti di servizi e forniture le sue funzioni vengono attribuite, di regola, al RUP, il quale può a sua volta farsi assistere da uno o più direttori operativi. La relativa disciplina di dettaglio è contenuta nella Sezione II dell'allegato II.14, all'art. 31. Anche in questo caso v'è una riproposizione – volta a conseguire un migliore coordinamento normativo – delle disposizioni dell'art. 111 del d.lgs. n. 50/2016 (nel dettaglio, del comma 2 della citata disposizione previgente).

Un'eccezione alla regola generale della coincidenza tra le figure del RUP e del direttore dell'esecuzione è dettata dal comma 8 dell'art. 114 del nuovo codice per i “contratti di servizi e forniture di particolare importanza”, anch'essi individuati dall'all. II.14 (v. l'art. 32). In tal caso il direttore dell'esecuzione dev'essere diverso dal RUP e la stazione appaltante, su indicazione del direttore dell'esecuzione, può nominare uno o più assistenti, con funzioni di direttore operativo per svolgere ogni “utile e complementare compito” spettante al medesimo direttore dell'esecuzione (v. il comma 4 dell'art. 32 dell'allegato II.14). Si tratta di una riproduzione del comma 6-bis dell'art. 101 del d.lgs. n. 50/2016, che riprende, sia pure indirettamente, l'art. 300 del d.P.R. n. 207/2010.

Nonostante la (parzialmente) diversa formulazione legislativa, si ritiene sussistere una continuità rispetto al passato, con conseguente ultrattività delle prassi che si sono finora andate consolidando. Resta peraltro aperto il problema – non chiarito nemmeno dalla disciplina preesistente – di è quale sia il rapporto gerarchico fra direttore dell'esecuzione e i suoi assistenti. Al riguardo si rileva che nell'impianto del Codice del 2006, l'assistente del direttore dell'esecuzione del contratto rivestiva un ruolo diverso rispetto a quello degli assistenti del direttore dei lavori. Infatti, mentre il direttore dei lavori era, ed è tuttora, il soggetto preposto all'ufficio di direzione dei lavori, a cui fanno capo i suoi assistenti (ossia il direttore operativo e l'ispettore di cantiere), l'assistente del Direttore di esecuzione del contratto aveva funzioni e compiti che non gli derivavano dalla “norma”, ma gli venivano attribuiti, per scritto, dalla stazione appaltante, al momento del conferimento dell'incarico. In conseguenza di esso, l'assistente del direttore dell'esecuzione del contratto rispondeva del proprio operato direttamente alla stazione appaltante. Da parte sua, il direttore dell'esecuzione del contratto non aveva alcuna responsabilità in relazione ai compiti e alle funzioni che la stazione appaltante aveva affidato direttamente al suo assistente.

In argomento, per completezza, è appena il caso di evidenziare che la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 782 reso in data 22 marzo 2017 sullo schema di decreto correttivo del “vecchio” codice, aveva affermato che la previsione introdotta al comma 6-bis dell'art. 101 del d.lgs. n. 50/2016 risulta conforme a quanto suggerito dal medesimo Consesso nel parere concernente l'approvazione delle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell'esecuzione (Cons. St., comm. spec., n. 2282/2016), con il quale era stata evidenziata l'assenza di una disposizione codicistica che costituisse la base legale per la figura dell'assistente del direttore dell'esecuzione.