Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 115 - Controllo tecnico contabile e amministrativo.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

La scelta, nell’allegato regolamentare, di sancire il principio dell’onere di immediata iscrizione delle riserve, pena decadenza dell’esecutore dalle stesse, si pone in controtendenza rispetto al previgente D.M. n. 49/2018, che rimetteva tale disciplina ai documenti di gara e/o ai singoli contratti.

L'attività di direzione, controllo e contabilità dei lavori

L'art. 115 comma 1 del nuovo codice disciplina il potere di controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dei lavori da parte del direttore dei lavori e del relativo ufficio.

Come si è anticipato in fase di inquadramento preliminare, la norma di cui si tratta è piuttosto scarna, in quanto:

– si limita ad imporre l'utilizzo delle piattaforme digitali (di cui si dirà infra) per l'esperimento dell'attività di controllo e a fissare l'obiettivo di garantire la trasparenza e la semplificazione;

– e per il resto, ossia per la puntuale individuazione delle modalità operative delle suddette medesime attività, rimanda a quanto indicato dall'allegato II.14.

Nel rinviare al commento dello stesso allegato per una più approfondita disamina della materia, occorre in ogni caso fare sin d'ora sinteticamente presente che il direttore dei lavori è il soggetto preposto, in via esclusiva, ad interagire con l'esecutore in merito agli aspetti tecnici ed economici dell'esecuzione del contratto e assume la responsabilità dell'accettazione dei materiali e sul controllo quantitativo e qualitativo degli stessi con riferimento alle norme nazionali ed europee.

L'attività di direzione, controllo e contabilità dei servizi e delle forniture

Il comma 3 dell'art. 115 del d.lgs. n. 36/2023 si occupa delle attività direzione, controllo e contabilità nei contratti di servizi e di forniture. Anche in questo caso il nuovo codice rende stringate indicazioni sulle competenze e sulle modalità di tali attività, rimandando per il dettaglio all'all. II.14 (segnatamente, agli artt. da 31 a 39 dello stesso allegato).

Pur rinviando, anche in questo caso, al commento del citato allegato II.14, balza subito all'occhio che nella fattispecie in esame:

– quello che nei lavori caratterizza il ruolo di direttore dei lavori compete al direttore dell'esecuzione, che di regola è il RUP, tranne che in caso di appalti di particolare importanza (quali individuati dall'art. 32 dell'allegato di cui si tratta, ossia a quegli appalti che – indipendentemente dall'importo – sono particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, o hanno ad oggetto prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, o consistono in interventi innovativi o che impongano il coinvolgimento di un'unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento);

– e riveste una particolare importanza il capitolato speciale, che nella gerarchia delle fonti in materia precede il citato all. II.14. Invero, analogamente a quanto avveniva nella vigenza del d.m. n. 49/2018, l'all. II.14 trova applicazione solo in mancanza di specifiche indicazioni regolatorie del medesimo capitolato speciale.

Tra il resto, al direttore dell'esecuzione competono i compiti di valutazione delle varianti contrattuali (ex art. 35 dell'all. II. 14), di eseguire la verifica di conformità al fine di accertare la regolare esecuzione dei contratti da parte dell'aggiudicatario e di accertare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano fra loro e con le risultanze di fatto (v. l'art. 36 dell'all. II.14) e – a conclusione del servizio o della fornitura – al rilascio del certificato di verifica di conformità (a mente dell'art. 37 dell'all. II.14) o del certificato di regolare esecuzione (di cui all'art. 38 dell'all. II.14).

Si può quindi ritenere che il medesimo direttore dell'esecuzione deve “vigilare sulla corretta esecuzione delle prestazioni di appalto” e che pertanto “in sostanza questa figura non esercita diretti interventi dispositivi e di controllo sui dipendenti dell'appaltatore, con la conseguenza che la previsione di questa figura, con funzioni di mero coordinamento, non è sufficiente a configurare la figura dell'intermediazione vietata nel nostro ordinamento” (T.A.R. Lazio (Roma) III-quater, n. 2444/2022).

Nonostante la diversa tecnica normativa adottata dalla novella (che, come detto, demanda agli allegati la regolamentazione puntuale delle competenze delle diverse figure professionali attive nella fase esecutiva del contratto), nella sostanza siano ancora attuali i princìpi e gli orientamenti che si sono formati nella vigenza del codice del 2016.

Le riserve

Il comma 2 dell'art. 115 del d.lgs. n. 36/2023 (in tema di appalti di lavori) stabilisce chiaramente la “sottomissione” dell'esecutore della commessa alle disposizioni e agli ordini di servizio del direttore dei lavori, escludendo la possibilità di qualsivoglia sospensione o ritardo del regolare sviluppo dei lavori stessi.

Oltre a ciò la norma in commento disciplina l'iscrizione delle riserve, secondo le modalità e i termini previsti – a pena di decadenza – dal (solito) all. II.14. Come precisa la relazione illustrativa al nuovo codice, la decisione della novella di ribadire la sanzione della decadenza dai diritti a contenuto patrimoniale dell'esecutore come conseguenza della mancata iscrizione o esplicitazione delle riserve ne ha imposto l'inserimento (anche in coerenza con quanto vige per le riserve relative alle sospensioni dell'esecuzione ex art. 121 del d.lgs. n. 36/2023) nella normativa primaria, rinviando all'allegato II.14 per la disciplina di modalità e termini. Tale scelta si pone in controtendenza rispetto alle norme del d.m. n. 49/2018, che rimettevano tale disciplina ai documenti di gara e/o ai singoli contratti, ma appare opportuna poiché la materia necessita di regolamentazione uniforme, in considerazione dell'ampiezza del contenzioso dinanzi al giudice ordinario e dei compiti di nomofilachia da riservare alla Corte di Cassazione.

Nel merito, la ratio della sanzione decadenziale va rinvenuta nel particolare ruolo che le stesse riserve assumono nell'appalto pubblico, e cioè dare contezza generale della “incidenza che le varie vicende potranno avere sui costi dell'appalto” medesimo (Trib. Cassino I, 13 febbraio 2023, n. 178).

La prima dottrina che si è occupata della materia ha osservato che, nella sostanza, la citata relazione illustrativa:

– evidenzia la necessità di dettare una disciplina chiara e puntuale dell'istituto delle riserve, anche con riferimento alla decadenza per “mancata iscrizione” o “esplicitazione” delle riserve;

– e, correttamente, distingue tra iscrizione ed esplicitazione delle domande (ossia due momenti differenti nella gestione delle riserve, legati: il primoalla sottoscrizione dell'atto contabile; e il secondo alla esplicitazione, cioè alla produzione per esteso, delle proprie richieste) (Scalise).

Sul piano processuale, l'eccezione di intervenuta decadenza dell'appaltatore dal diritto di proporre riserve costituisce “un'eccezione in senso stretto, poiché in disponibilità esclusiva della stazione appaltante, talché la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, non potendo il giudice rilevare detta decadenza d'ufficio” (Cass. I, n. 281/2017; Cass. n. 27451/2022; Cass. n. 7776/2022. Di recente, App. Messina I, 28 febbraio 2023, n. 174). Per contro, a fronte dell'eccezione, mossa dalla stazione appaltante, di decadenza dalla proposizione delle riserve non tempestivamente inserite nel registro di contabilità, l'onere della prova di avere effettuato l'adempimento grava sull'appaltatore (Cass. I, n. 27451/2022 e ancora Trib. Cassino I, 13 febbraio 2023, n. 178).

Proseguendo nella disamina normativa, il comma 4 dell'art. 115 stabilisce, per gli appalti di servizi e forniture che:

– la disciplina delle contestazioni in corso di esecuzione dev'essere riportata nel capitolato speciale;

– e per le riserve si applica quanto disposto dal comma 2, di cui si è appena dato conto (analoga prescrizione si rinviene nell'art. 34 dell'all. II.14, che a sua volta rimanda all'art. 7 dello stesso allegato).

Per ragioni di sintesi, si rimanda dunque alle osservazioni testé esposte e al commento delle disposizioni citate.

Merita infine rilevare che il d.lgs. n. 36/2023 ha fatto “un mezzo passo indietro” nella regolazione delle riserve rispetto al d.m. n. 49/2018, ritornando – appunto, solo parzialmente – alla disciplina contenuta nel regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010 (Scalise). Nel dettaglio, il nuovo codice si è collocato in via mediana rispetto all'artt. 9 del citato d.m. n. 49/2018, che relegava la disciplina delle riserve alle statuizioni del capitolato, e gli artt. 190 e 191 del suddetto d.P.R. n. 207/2010, che invece definivano chiaramente le modalità di iscrizione delle riserve.

Le piattaforme digitali

Un aspetto di novità del codice del 2023 rispetto al regime del 2016 (e del 2006) si rinviene nella previsione – d'incentivo alla digitalizzazione – secondo cui per lo svolgimento delle attività di direzione, controllo e contabilità gli interessati devono necessariamente servirsi delle piattaforme di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25. Si tratta, in sintesi, delle piattaforme digitali di e-procurement che costituiscono l'insieme dei servizi e dei sistemi informatici, interconnessi e interoperanti, utilizzati dalle stazioni appaltanti per svolgere (appunto) una o più fasi delle procedure di gara e per assicurare la piena digitalizzazione dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici. Queste piattaforme digitali dovranno “interoperare” con i servizi della Piattaforma nazionale degli appalti e, attraverso questa, con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Tale decisione, che costituisce un caposaldo della riforma, mira ad assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme.

Va in ogni caso osservato che tale – indubbiamente innovativo – approdo della novella non può comunque essere catalogato come un “fulmine a ciel sereno”. Invero, già nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, il più volte menzionato d.m. n. 49/2018 imponeva, nella fase esecutiva del contratto, il ricorso in via ordinaria a strumenti elettronici e software per la contabilità dei lavori, che usano piattaforme, anche telematiche, interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari, al fine di non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie (peraltro lo stesso d.m. n. 49/2018 – a differenza del d.lgs. n. 36/2023 – contemplava il caso del mancato utilizzo di programmi di contabilità computerizzata, addossando alla stazione appaltante l'onere di rendere una motivazione rafforzata in proposito e di darne comunicazione all'ANAC. Inoltre era previsto che in tale ipotesi le annotazioni delle lavorazioni e delle somministrazioni fossero trascritte dai libretti delle misure in apposito registro le cui pagine dovevano essere prima numerate e firmate dal RUP e dall'esecutore).

In conclusione si può quindi seriamente ritenere (e sostenere) che la novella costituisca solo il punto di arrivo, più “aggiornato”, delle indicazioni già concepite quantomeno dal 2018.