Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 117 - Garanzie definitive.

Il sistema delle garanzie nell'esecuzione dei contratti pubblici

Come si avrà modo di vedere nei paragrafi seguenti, l'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 – in sostanziale continuità rispetto all'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016 – si sofferma sulle c.d. “garanzie definitive” e disciplina quattro diverse prestazioni. Ossia:

i ) la garanzia definitiva propriamente detta, cioè la garanzia per l'adempimento di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto, per il risarcimento dei danni dovuti all'eventuale inadempimento di tali obbligazioni e per il rimborso di quanto pagato in più all'esecutore dalla stazione appaltante rispetto a quanto effettivamente risultante dalla liquidazione finale (v. il comma 3);

ii ) la garanzia per il pagamento della rata di saldo, di importo pari alla rata medesima (v. il comma 9);

iii ) la garanzia a copertura dei danni causati a terzi o subiti dalle stazioni appaltanti nel corso dell'esecuzione dei lavori, in seguito al danneggiamento o alla distruzione totale o parziale di impianti ed opere anche preesistenti, che l'esecutore deve consegnare alla stazione appaltante almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori (v. il comma 10);

iv ) e, limitatamente ai lavori il cui importo superi il doppio della relativa soglia di rilevanza comunitaria, le polizze decennali a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera (v. il comma 11).

La garanzia definitiva propriamente detta

La garanzia definitiva propriamente detta è disciplinata dai primi otto commi dell'art. 117 del nuovo codice (parzialmente corrispondenti ai primi cinque commi dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016).

Per quanto qui rileva, si tratta di una garanzia:

– che l'appaltatore è tenuto a costituire per la sottoscrizione del contratto, sotto forma – in alternativa – di fideiussione o di cauzione (cioè mediante il deposito di una somma di denaro a garanzia della corretta esecuzione delle obbligazioni assunte con il contratto d'appalto), per un importo pari al 10% dell'importo del contratto stesso o al 2% dell'importo dell'accordo quadro;

– che è prevista a copertura dei rischi di un eventuale mancato adempimento totale o parziale del contratto;

– e che va effettivamente prestata soltanto dal soggetto aggiudicatario.

La giurisprudenza che si è formata nella vigenza del citato art. 103 del d.lgs. n. 50/2016 – con un orientamento che può ritenersi ancora attuale, stante la sostanziale conformità della maggior parte della nuova norma rispetto alla precedente – ha rilevato che la natura e funzione della “garanzia definitiva” è quella di assicurare, da un lato, l'adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall'altro lato, quella di tenere indenne l'amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell'appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi. Ovverosia, la causa di risoluzione tutelata è quella riconducibile alla corretta esecuzione delle obbligazioni negoziali ed opera, per così dire, “all'interno” del contratto (T.A.R. Puglia (Bari) II, n. 291/2023).

La garanzia definitiva assolve dunque a una duplice finalità. Da un lato, mira a garantire l'adempimento di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto, nonché il risarcimento dei danni causati dall'eventuale inadempimento alle stesse obbligazioni. Dall'altro lato, assicura il rimborso delle maggiori somme pagate all'esecutore rispetto a quanto dovuto in base alle risultanze della liquidazione finale, restando salva in ogni caso la facoltà della stazione appaltante di agire nei confronti dell'appaltatore per il maggior danno eventualmente subito (Caringella, 555).

Operativamente, poiché il primo comma dell'art. 117 in commento stabilisce che l'appaltatore è tenuto a prestare la garanzia definitiva in favore della stazione appaltante “ per la sottoscrizione del contratto”, si è ritenuto che l'adempimento in questione dovesse essere assolto prima della firma di cui si tratta.

La giurisprudenza ha peraltro precisato che nella fase successiva all'aggiudicazione l'Amministrazione ha la facoltà di auto vincolarsi e di auto imporsi (o meglio, di fissare) un termine perentorio per l'adempimento delle incombenze finalizzate alla stipulazione del contratto, tra cui v'è – appunto – la presentazione della garanzia definitiva (T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 521/2023). È altresì possibile che la stazione appaltante manifesti tale volontà (di fissare un termine perentorio per l'invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto) anche in mancanza di espressa previsione nella lex specialis in proposito (Cons. St. V, n. 8685/2022, che riconosce espressamente questo diritto dell'Amministrazione).

Laddove manchi del tutto (sia nella legge di gara, sia in altri atti della stazione appaltante) l'espressa indicazione del termine in questione, si ritiene che la garanzia possa essere prestata al più tardi entro la stipula del contratto di appalto (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 512/2021). Ciò appare ragionevole anche alla luce della finalità assolta dalla garanzia definitiva, che è quella di garantire il puntuale adempimento della prestazione contrattuale. Conseguentemente, la stazione appaltante può legittimamente revocare l'aggiudicazione in seguito alla mancata presentazione della garanzia entro il suddetto termine ultimo stabilito.

Al riguardo si precisa che il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione è atto dovuto, rispetto al quale la stazione appaltante non dispone di alcun potere discrezionale, dovendo limitarsi a prendere atto della mancata presentazione della garanzia (per tutto questo, tra le tante, T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 7627/2022; T.A.R. Puglia (Bari) I, n. 172/2018).

La dottrina, partendo da taluni specifici precedenti in materia (Cons. St. IV, n. 738/2018; T.A.R. Lomabrdia (Milano) I, n. 1766/2017), ha specificato che la circostanza per cui la lex specialis non stabilisca un termine per l'invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto consente alla stazione appaltante – e precisamente al RUP – di imporre un termine perentorio a pena di decadenza per la produzione della documentazione di garanzia, purché tale termine sia ragionevole e congruo. Si vuole in tal modo evitare che la fase provvisoria si protragga indeterminatamente (Corrado).

Tale impostazione è stata ancora di recente confermata integralmente dall'ANAC in relazione a una gara per la fornitura continuativa di materiale elettrico nella quale l'operatore economico aggiudicatario ha lamentato la revoca dell'aggiudicazione disposta a suo danno dalla stazione appaltante a causa della mancata costituzione della garanzia definitiva. In particolare l'Autorità, nella delibera del 16 novembre 2022, n. 539, ha ribadito che:

– l'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016 prevede l'obbligo per l'aggiudicatario ed esecutore dell'appalto di costituire una garanzia definitiva e dispone che la mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante (tali disposizioni non sono mutate nell'art. 117 del nuovo codice, sicché queste statuizioni si ritengono tuttora valide e cogenti);

– conformemente a quanto stabilito in giurisprudenza, dalla natura e finalità connesse alla prestazione dalla garanzia definitiva si desume che si tratta di un adempimento dovuto, la cui inadempienza va collegata al mero fatto dell'affidatario, senza alcuna discrezionalità da parte della stazione appaltate in ordine alle conseguenze del mancato adempimento; pertanto la mancata presentazione della garanzia, entro il termine prestabilito, costituisce un giusto motivo di revoca della aggiudicazione;– e la decadenza dall'aggiudicazione, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto, costituisce una notizia potenzialmente incidente sull'integrità o affidabilità dell'operatore economico ed essa rientra tra quelle soggette all'obbligo di segnalazione all'ANAC stessa, la quale ha il dovere di valutare, in concreto, se il fatto che ha dato origine al provvedimento dell'amministrazione è rilevante al fine di una valutazione sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico da parte delle stazioni appaltanti.

Proseguendo nell'esame dei profili operativi più rilevanti in tema di garanzia definitiva – oltre alle novità di cui si è dato conto nell'“inquadramento” della norma in commento – merita soffermare l'attenzione sui seguenti aspetti.

Quanto all'importo della garanzia definitiva, come si è già anticipato, l'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 ha confermato l'impianto dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la garanzia stessa dev'essere pari al 10% dell'importo contrattuale, per tale intendendosi l'importo di aggiudicazione e non quello posto a base di gara.

Tuttavia, al fine di promuovere il ricorso a centrali di committenza, il legislatore ha rinnovato la possibilità per la stazione appaltante, in caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata (appunto, da centrali di committenza), di richiedere una garanzia definitiva d'importo anche inferiore (e certamente mai superiore) al 10% dell'importo di aggiudicazione (Caringella, 555 – 557).

Sempre in via di agevolazione – come si è parimenti già detto – la novella ha pure innovativamente stabilito che per gli accordi quadro l'importo della garanzia per tutti gli operatori economici aggiudicatari è indicato nella misura massima del 2% dell'importo dell'accordo quadro stesso e per i contratti attuativi può essere fissato nella documentazione di gara dell'accordo quadro in misura anche inferiore al 10% del valore dei contratti in questione.

Viene inoltre riproposta nel comma 2 dell'art. 117 del nuovo codice (in analogia al primo comma dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016) la norma in forza della quale, al fine di tutelare l'interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi stabiliti, in caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10% la garanzia da costituire è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10%. Ove il ribasso sia superiore al 20%, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20%.

In ogni caso, la misura della garanzia deve essere indicata negli atti e nei documenti che sono alla base dell'affidamento dei lavori, servizi e forniture.

Continuando sul crinale degli aspetti patrimoniali della garanzia definitiva, si segnala che il d.lgs. n. 36/2023 (all'art. 117 comma 3) conferma la possibilità, già presente nel comma 1 dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016), di operare le riduzioni previste (oggi all'art. 106, e prima dall'art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016) con riferimento alla garanzia provvisoria in forza del possesso, da parte dell'operatore economico, di determinate certificazioni.

Del pari resta fermo che, quando la garanzia è venuta meno in tutto o in parte, la stazione appaltante può richiederne la reintegrazione all'aggiudicatario. In caso di inottemperanza, la reintegrazione ha luogo sui ratei di prezzo ancora da corrispondere all'esecutore.

Accanto alla possibilità – di nuovo conio – per l'appaltatore di richiedere la sostituzione della garanzia fideiussoria o della cauzione con ritenute di garanzia sui S.A.L., la novella ha mantenuto lo svincolo di queste ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento in modo analogo a quanto avviene per le altre modalità di prestazione della garanzia, cioè all'emissione del certificato di collaudo provvisorio, con la previsione, a tutela dell'appaltatore stesso, dello svincolo da attuarsi comunque nel termine di dodici mesi dal certificato di ultimazione dei lavori (per tutto ciò v. il comma 4 dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023).

Com'è evidenziato nella Relazione illustrativa, tale scelta si pone nel solco tracciato dalla legge delega e mira a contemperare le esigenze di risparmio dei costi da parte delle imprese con quelle di garanzia delle stazioni appaltanti.

È stato confermato che la garanzia cessa di avere effetto soltanto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione (v. il comma 3 dell'art. 117 del nuovo codice, ripropositivo del comma 1 dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016).

L'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023, al comma 7, ribadisce altresì che la garanzia fideiussoria deve espressamente prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, c.c. (ossia la rinuncia all'eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione o, in altri termini, “ad eccepire di essersi obbligato fino al termine di scadenza dell'obbligazione principale”: T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 1729/2022), e deve essere operativa entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante.

Sulla scorta di tali norme la dottrina ha osservato che il legislatore ha voluto configurare la garanzia definitiva come sostanzialmente autonoma e pertanto priva –a differenza della fideiussione – del carattere dell'accessorietà. Inoltre, l'esigenza di assicurare la maggiore tutela possibile agli interessi pubblici ha spinto gli interpreti a ritenere che la garanzia definitiva negli appalti pubblici sia sussumibile nel paradigma del contratto autonomo di garanzia (Cabiddu–Colombo, 410).

Di analogo avviso è la giurisprudenza (T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 1729/2022).

A mente dell'art. 117, comma 8, del d.lgs. n. 36/2023 (pienamente coincidente con l'art. 103, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016), lo svincolo della garanzia avviene progressivamente in relazione all'avanzamento dell'esecuzione, nel limite massimo dell'80% dell'iniziale importo garantito.

Il suo ammontare residuo deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante del relativo certificato.

Ciò si spiega in ragione del fatto che, dopo l'ultimazione del servizio, possono sempre insorgere motivi per escutere la polizza, in relazione ad accadimenti avvenuti in precedenza (T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 7627/2022).

La garanzia è inoltre svincolata automaticamente, senza cioè che sia necessario un nulla osta da parte del committente, previa consegna all'istituto garante – da parte dell'appaltatore o del concessionario – degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l'avvenuta esecuzione. Tale automatismo si applica anche agli appalti di forniture e servizi e sono nulle le pattuizioni contrarie o derogatorie.

Qualora entro quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga non si proceda allo svincolo della garanzia, si avrà un'ipotesi di inadempimento del garante nei confronti dell'impresa per la quale la garanzia è stata prestata.

Sul piano processuale si evidenzia che l'azione avverso il mancato svincolo della polizza fideiussoria va proposta al Giudice ordinario (T.R.G.A. Trento, n. 181/2018 e Cons. St. V, n. 1819/2015, con ampie citazioni di giurisprudenza).

Le “altre garanzie definitive”

L'art. 117 del nuovo codice, in continuità con l'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, disciplina anche “altre garanzie definitive”, che sono cioè ulteriori rispetto alla garanzia definitiva propriamente detta di cui si è dato conto nel sotto-paragrafo precedente.

Ciascuna di tali diverse e aggiuntive garanzie è deputata ad assolvere una specifica funzione. In particolare, queste stesse garanzie presentano le seguenti caratteristiche.

a) Il comma 9 dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 (ripropositivo del comma 6 dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016) disciplina la c.d. garanzia per il pagamento della rata di saldo.

Si tratta di una forma di garanzia già prevista dall'art. 124 del d.P.R. n. 207/2010 e riguardante i soli appalti di lavori, ora estesa altresì agli appalti di servizi e forniture. Più precisamente, è la garanzia da prestare ai fini del pagamento della rata di saldo, che sarà infatti effettuato solo previa costituzione di una cauzione o di una garanzia fideiussoria o bancaria o assicurativa di importo pari alla rata medesima, maggiorato del tasso di interesse legale applicato per il periodo intercorrente tra la data di emissione del certificato di collaudo o della verifica di conformità nel caso di appalti di servizi o forniture e l'assunzione del carattere di definitività degli stessi provvedimenti (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1443 – 1445).

b) Il comma 10 dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che negli appalti di lavori – accanto alla garanzia dell'offerta e alla garanzia di esecuzione – l'esecutore è tenuto a presentare una garanzia assicurativa volta:

– per un verso, a proteggere la stazione appaltante dai danni che possono verificarsi in corso di esecuzione a causa del danneggiamento o della distruzione totale o parziale di impianti ed opere, anche preesistenti;

– e, per altro verso, ad assicurare la stessa stazione appaltante contro la responsabilità civile per i danni causati a terzi e derivanti dall'esecuzione dei lavori.

La formulazione della novella è sostanzialmente identica a quella del comma 7 dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016 (e, prima ancora, dell'art. 125 del d.P.R. n. 207/2010). Sicché si ritiene che le indicazioni operative emerse in relazioni a tali disposizioni siano tuttora valide.

In sintesi, l'esecutore dei lavori deve costituire e consegnare alla stazione appaltante la polizza assicurativa di cui si tratta almeno dieci giorni prima della consegna dei lavori.

Il che porta a ritenere che sulla stazione appaltante gravi l'obbligo di comunicare tempestivamente all'esecutore la data di consegna dei lavori (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1444).

L'importo della somma da assicurare è stabilito negli atti a base di gara ed è quindi rimesso alla discrezionalità della singola stazione appaltante. In ogni caso, di regola, la richiesta corrisponde all'importo del contratto, salvo che ricorrano motivate particolari circostanze che impongano di assicurare somme maggiori.

In tal senso la giurisprudenza ha ritenuto corretto il calcolo della polizza assicurativa effettuato sulla base dell'importo non solo dei lavori, ma anche delle opere preesistenti (Cons. St. V, n. 20/2010).

Il massimale dell'assicurazione contro la responsabilità civile verso terzi è calcolato in base all'importo della somma assicurata, cosicché la sua indicazione negli atti di gara è presupposto indefettibile. Esso è pari al 5% della somma assicurata per le opere con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000 di euro.

La copertura assicurativa decorre dalla data di consegna dei lavori e rimane efficace sino all'emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque trascorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

Per il periodo di garanzia la polizza assicurativa è sostituita da una polizza che copre la stazione appaltante dai rischi derivanti dall'utilizzo delle lavorazioni in garanzia o dagli interventi per la loro eventuale sostituzione o rifacimento.

La norma prevede infine un'eccezione al principio di ultrattività della polizza contemplato dall'art. 1901 c.c., secondo cui l'assicurazione resta sospesa in caso di mancato pagamento del premio da parte del contraente. Infatti, se l'esecutore omette o ritarda il pagamento delle somme dovute a titolo di premio o di commissione, la garanzia nei confronti della stazione appaltante resta comunque efficace.

c) Da ultimo, l'art. 117 del nuovo codice al comma 11 (ripropone testualmente il comma 8 del “vecchio” d.lgs. n. 50/2016 e quindi) disciplina le polizze decennali per i danni derivanti dall'opera dopo l'ultimazione. Essa è dovuta dall'esecutore di lavori d'importo superiore al doppio della relativa soglia di rilevanza comunitaria e mira a tutelare le stazioni appaltanti:

– da un lato, dai rischi di rovina totale o parziale dell'opera o dai rischi derivanti da gravi difetti costruttivi che eventualmente dovessero verificarsi nel decennio successivo al collaudo (c.d. polizza indennitaria decennale);

– e, dall'altro lato, contro la responsabilità civile per i danni causati a terzi e derivanti da rovina dell'opera (c.d. polizza di responsabilità civile decennale).

Le polizze di cui si tratta devono essere prestate alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque trascorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato. La loro costituzione è condizione essenziale per il pagamento all'appaltatore della rata di saldo.

La polizza indennitaria decennale deve prevedere il pagamento immediato in favore del committente su sua richiesta, anche in pendenza dell'accertamento della responsabilità e senza che occorrano consensi ed autorizzazioni di qualunque specie.

Nel rispetto del principio di proporzionalità con riferimento alla natura dell'opera, la polizza di cui si tratta deve prevedere un indennizzo non inferiore al 20% e non superiore al 40% del valore dell'opera realizzata.

La polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi deve prevedere un indennizzo pari al 5% del valore dell'opera realizzata e comunque non inferiore a 500.000 euro e non superiore a 5.000.000 di euro.

Profili comuni a tutte le garanzie definitive

I commi 12 e 13 dell'articolo in commento disciplinano taluni profili comuni a tutti i tipi di garanzie definitive prese in esame dalla norma.

Segnatamente, nel comma 12 è stata inserita la previsione – già contemplata dall'ultimo comma dell'art. 104 del d.lgs. n. 50/2016 – del contenuto delle polizze fideiussorie esteso alla rivalsa verso il contraente e al diritto di regresso verso la stazione appaltante, nonché quella della nomina di un mandatario o delegatario del garante.

A questa disposizione fanno rinvio, nel d.lgs. n. 36/2023, sia l'art. 118 (per i lavori di particolare valore), sia l'art. 106 (per la garanzia provvisoria), ai cui commenti si rimanda.

Lo stesso comma 12 dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce altresì che le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative devono essere conformi agli “schemi tipo” approvati dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy di concerto con il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e previamente concordato con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.

Al riguardo, si segnala che con il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 16 settembre 2022, n. 193, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 291 del 14 dicembre 2022, è stato adottato il “Regolamento contenente gli schemi tipo per le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative di cui agli articoli 24,35,93,103 e 104 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni”. Tale provvedimento è in vigore dallo scorso 29 dicembre 2022 e si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di gara siano pubblicati successivamente a tale data oltre che, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Il citato d.m. si compone di 4 articoli e 2 allegati (Allegato A e B) e regola tutta la disciplina degli schemi di garanzie fideiussorie e di polizze assicurative previste dal d.lgs. n. 50/2016. Dal punto di vista applicativo

Le norme regolamentari si applicano:

– ai settori ordinari ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera gg), del d.lgs. n. 50/2016;

– ai settori speciali ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera hh), del d.lgs. n. 50/2016 e alle concessioni, se i documenti di gara lo prevedono espressamente.

Nel dettaglio, le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative del Codice sono conformi agli schemi tipo di cui all'a llegato A e gli offerenti e gli appaltatori, al fine della semplificazione delle procedure, presentano alla stazione appaltante le schede tecniche contenute nell' allegato B.

Per completezza si segnala che l'allegato A è suddiviso in due sezioni (una per le “garanzie fideiussorie” e una per le “coperture assicurative” e contiene i diversi schemi tipo di riferimento, ossia:

Sezione I – Garanzie Fideiussorie

• Schema tipo 1.1 – Garanzia fideiussoria provvisoria

o Schema tipo 1.1.1 – Garanzia fideiussoria provvisoria costituita da più garanti

• Schema tipo 1.2 – Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva

o Schema tipo 1.2.1 – Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva costituita da più garanti

• Schema tipo 1.3 – Garanzia fideiussoria per l'anticipazione

o Schema tipo 1.3.1 – Garanzia fideiussoria per l'anticipazione costituita da più garanti

• Schema tipo 1.4 – Garanzia fideiussoria per la rata di saldo

o Schema tipo 1.4.1 – Garanzia fideiussoria per la rata di saldo costituita da più garanti

• Schema tipo 1.5 – Garanzia fideiussoria per la risoluzione

o Schema tipo 1.5.1 – Garanzia fideiussoria per la risoluzione costituita da più garanti

• Schema tipo 1.6 – Garanzia fideiussoria di buon adempimento

o Schema tipo 1.6.1 – Garanzia fideiussoria di buon adempimento costituita da più garanti

Sezione II – Coperture Assicurative

• Schema tipo 2.1 – Copertura assicurativa della responsabilità civile professionale del dipendente pubblico incaricato della progettazione di lavori

• Schema tipo 2.2 – Copertura assicurativa della responsabilità civile professionale dei progettisti liberi professionisti o delle società di ingegneria

• Schema tipo 2.3 – Copertura assicurativa per danni di esecuzione, responsabilità civile terzi e garanzia di manutenzione

• Schema tipo 2.4 – Copertura assicurativa indennitaria decennale e per responsabilità civile decennale.

L'allegato B contiene invece le schede tecniche relative alle garanzie fideiussorie e alle coperture assicurative secondo gli schemi tipo presenti nell'allegato A.

Si ritiene che tale fonte secondaria possa costituire (quantomeno) un punto di partenza per la futura, eventuale nuova regolamentazione della materia.

Il comma 13 dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 ripropone – senza alcun intervento innovativo – il comma 10 dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale in caso di raggruppamenti temporanei è onere della mandataria fornire alla stazione appaltante le garanzie fideiussorie e assicurative per conto dell'intero raggruppamento, ferma peraltro restando la responsabilità solidale tra imprese. Anche con riferimento a tale fattispecie trovano applicazione gli schemi tipo di cui al d.m. n. 193/2022.

Le esenzioni dall'obbligo di prestare garanzie definitive

Il comma 14 dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina l'esonero dalla garanzia in ipotesi particolari. La norma consente cioè alle le stazioni appaltanti, in casi specifici e previa adeguata motivazione, di rinunciare alla garanzia di esecuzione. Ciò costituisce una forma di attuazione del principio di proporzionalità del sistema delle garanzie ed è di recente istituzione. Invero la disposizione in esame non era contemplata nel d.lgs. n. 163/2006 ed è stata introdotta nel nostro ordinamento dall'art. 103, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016.

Da ultimo, il nuovo codice del 2023:

– ha eliminato il riferimento (contenuto nell'omologa previsione del suddetto art. 103, comma 11) ai contratti sotto soglia comunitaria perché la relativa disciplina è stata inserita nella parte ad essi dedicata;

– e ha aggiunto un inciso finale per favorire l'applicazione delle fattispecie di esonero dalla prestazione della garanzia lì indicata, consentendo alla stazione appaltante di farvi ricorso subordinatamente ad un migliore prezzo di aggiudicazione, ma anche a condizioni di esecuzione più vantaggiose, cioè in presenza non solo di un miglioramento di tipo qualitativo laddove quello economico sia difficilmente praticabile. In concreto, infatti, il miglioramento delle condizioni economiche è spesso rimasto inapplicato a causa delle difficoltà di esperire per le procedure più strutturate delle modifiche successive all'aggiudicazione. Si pensi ad esempio ad ipotesi di aggiudicazioni dichiarate dopo la verifica di congruità dell'offerta presentata in corso di gara.

Sotto il profilo contenutistico merita rilevare che l'articolo in commento:

– si riferisce unicamente agli appalti e, dunque, non trova applicazione alle concessioni (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1446);

– e riproduce sostanzialmente l'art. 54, commi 8 e 9 del r.d. n. 827/1924 (recante il Regolamento di contabilità generale dello Stato), tuttora vigente. Anche in base a questa norma, laddove gli aggiudicatari siano operatori di notoria solidità e per i casi e le materie previsti dalla legge, l'amministrazione procedente ha la possibilità di non richiedere una cauzione a garanzia dell'esecuzione di forniture o lavori, a condizione che si dia luogo ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Sull'applicabilità di tale facoltà all'istituto della cauzione si era pronunciata l'AVCP (oggi ANAC). In quell'occasione l'Autorità aveva ribadito il carattere imperativo e non derogabile, neppure su comune accordo delle parti, della norma in materia di garanzie di esecuzione e, conseguentemente, aveva fornito un'interpretazione ristretta dell'art. 54 del r.d. n. 827/1924, ritenendolo applicabile unicamente agli acquisti in economia, in cui le esigenze di semplificazione e celerità del procedimento potevano prevalere sulle garanzie richieste (v. il parere AVCP 8 marzo 2012, n. AG 41/2011; parere AVCP 5 dicembre 2012, n. AG 21/2012).

È evidente che, con il suo esplicito recepimento all'interno del d.lgs. n. 50/2016 e con la riproposizione nel nuovo codice, la norma assume una portata ben più ampia e perde quel carattere di residualità attribuitole dall'AVCP/ANAC (Corrado).

Sotto il profilo oggettivo, l'esenzione è subordinata dalla legge al ricorrere di precisi e tassativi presupposti, che non possono formare oggetto di interpretazioni analogiche: si tratta di una facoltà di cui la stazione appaltante può discrezionalmente scegliere di avvalersi, ma solamente in presenza dei presupposti di legge. Nel dettaglio, l'esonero dalla prestazione della garanzia dev'essere:

– adeguatamente motivato;

– e subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

In ossequio al principio di trasparenza pare opportuno che già nel bando o nella lettera di invito si preveda la possibilità di una rinuncia alla prestazione della garanzia, al ricorrere dei relativi presupposti.

L'espressione “ operatori economici di comprovata solidità” è molto vaga e lascia spazio a dubbi che ne impongono un'utilizzazione moderata e limitata agli appalti di discreto importo e di rapida esecuzione. Invero, più è elevato l'importo del contratto (e più è lunga la durata dell'esecuzione), maggiore è il rischio che la situazione di comprovata solidità possa mutare. In ogni caso, si ritiene che l'operatore economico debba fornire prova puntuale di tale solidità (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1446-1447).

Il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, con il parere 22 ottobre 2021, n. 1075, si è espresso sulla possibilità di esonero della cauzione definitiva e della richiesta di miglioramento del prezzo negli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000. In tale parere il medesimo Ministero ha chiarito che – fermi restando i pre-requisiti della motivazione e del miglioramento del prezzo – qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023, la stazione appaltante può non richiedere la garanzia definitiva unicamente nei seguenti casi:

– per i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro affidati tramite affidamento diretto;

– nonché per gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità e per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione l'esecuzione dei quali deve essere affidata a operatori specializzati.

Lo stesso Ministero, con il successivo parere del 27 aprile 2022, n. 1299, in applicazione delle previsioni di cui al “decreto Semplificazioni” n. 76/2020 (convertito con l. n. 120/2020), ha precisato che la facoltà di non richiedere la garanzia in questione si estende al caso di affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. Ciò al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19.

Le garanzie definitive e l'interdittiva antimafia: una relazione travagliata

Un ultimo profilo di particolare interesse riguarda il rapporto intercorrente tra l'emanazione di un'interdittiva antimafia (ex art. 92 e 94 del d.lgs. n. 159/2011) e l'escussione delle garanzie definitive. In particolare, il problema che si pone è se, a fronte della sopravvenienza della suddetta interdittiva antimafia, la stazione appaltante possa automaticamente incamerare la garanzia definitiva.

In proposito v'è contrasto in giurisprudenza. Invero, è pacifico che le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un'interdittiva antimafia, cui si riconnette l'accertamento dell'incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d'appalto sono emanate, dunque, nell'esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Del pari, è assodato che in applicazione dell'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016 (e quindi anche dell'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 che per larghi tratti ripercorre la “vecchia”, appena citata, norma) la “garanzia definitiva” mira, da un lato, ad assicurare l'adempimento del contratto di appalto stipulato e, dall'altro lato, a tenere indenne l'amministrazione dagli oneri conseguenti al pronunciamento di risoluzioni in danno dell'appaltatore disposte per inadempienza contrattuale di questi.

Fermo ciò, sono invece dibattute le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto circa l'escussione della garanzia definitiva (mentre sull'incameramento della cauzione provvisoria non vi sono dubbi). Precisamente:

a) un primo orientamento “dilata” la nozione di inadempimento contrattuale fino ad includervi il sopraggiungere del “fatto esterno” dell'interdittiva antimafia, senza distinguere tra “cauzione provvisoria” e “cauzione definitiva”, di cui all'art. 103 d.lgs. n. 50/2016 e quindi all'art. 117 del nuovo codice (Cons. St. III, n. 5093/2022 e T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 2284/2022);

b) mentre un secondo orientamento ritiene che la “sopravvenienza” dell'interdittiva antimafia legittimi la risoluzione-recesso dal contratto di appalto affidato a un operatore economico, ma non comporta di per sé (ossia automaticamente) l'incameramento della “cauzione definitiva” per inadempienza negoziale (ancora di recente T.A.R. Puglia (Bari) II, n. 291/2023, con ampie citazioni di giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato). Nel dettaglio, secondo questa giurisprudenza, in una fattispecie come quella appena descritta è obbligatoria, per la stazione appaltante, l'escussione della sola “garanzia provvisoria”, in quanto essa tutela l'amministrazione dalla mancata sottoscrizione del contratto, dopo il provvedimento di aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto che sia riconducibile all'affidatario, ivi comprendendosi expressis verbis anche “l'adozione di informazione antimafia interdittiva” (Cons. St., Ad. plen.,n. 7/2022).

Dal momento che – come si è fin qui rilevato – il nuovo codice non ha modificato i tratti essenziali delle garanzie definitive, si ritiene che il suddetto contrasto giurisprudenziale sia ancora attuale e che pertanto si renda necessaria una precisa – e soprattutto univoca – presa di posizione da parte del Consiglio di Stato o di un intervento nomofilattico dell'Adunanza Plenaria.