Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 118 - Garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore.

Le garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore

Nella vigenza dell'art. 104 del d.lgs. n. 50/2016, oggi sostituito dall'art. 118 del d.lgs. n. 36/2023, si è rilevato che – a fronte del tenore letterale della norma – la disciplina delle c.d. “garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore” si applica solamente agli appalti di lavori nei settori ordinari che soddisfino determinati requisiti. Di conseguenza, le previsioni relative a tali garanzie paiono non applicabili né alle concessioni di lavori, né agli appalti di lavori rientranti nei settori speciali (Corrado).

Nel dettaglio, la medesima norma stabilisce che tali garanzie si applichino:

a) quando v'è un'espressa indicazione in tal senso nella lex specialis di gara, agli appalti di ammontare a base d'asta superiore a 100 milioni di euro;

b) oppure senza bisogno di alcuna esplicita indicazione della lex specialis di gara, e indipendentemente dall'importo della commessa, quando l'affidamento avviene a favore di contraente generale.

Per entrambe le ipotesi l'art. 118 comma 1 del d.lgs. n. 36/2023 dispone che “il soggetto aggiudicatario presenta sotto forma di cauzione o di fideiussione rilasciata dai soggetti di cui all'art. 106 [già art. 93 del d.lgs. n. 50/2016: n.d.r.], comma 3, in luogo della garanzia definitiva di cui all'art. 117 [già art. 103 del d.lgs. n. 50/2016: n.d.r.], una garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata ‘garanzia di buon adempimento' e una garanzia di conclusione dell'opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata «garanzia per la risoluzione»”.

Le c.d. garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore vengono prestate in sostituzione della garanzia definitiva propriamente detta (ossia quella di cui all'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 e all'art. 103, commi 1-5, d.lgs. n. 50/2016) e in aggiunta alle c.d. altre garanzie definitive (cioè a quelle di cui all'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 e all'art. 103, commi 6 e ss. del d.lgs. n. 50/2016).

Le garanzie per l'esecuzione di lavori di particolare valore, che possono essere prestate sotto forma di cauzione o fideiussione, sono due:

i ) la c.d. garanzia di buon adempimento, volta a garantire l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e il risarcimento dei danni derivanti da un eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse (il rischio coperto è cioè quello dell'inesatto adempimento della prestazione: Cosmai – Buonanno, 337);

ii ) e la c.d. garanzia per la risoluzione, che mira a garantire la conclusione dell'opera per le ipotesi di risoluzione del contratto previste dal codice civile e dal d.lgs. n. 50/2016.

Nel caso in cui la stazione appaltante risolva il contratto con l'appaltatore, il nuovo affidatario dovrà riprestare sia la garanzia di buon adempimento, sia la garanzia per la risoluzione.

Non è tuttavia chiaro se in tali casi l'importo dei lavori debba essere calcolato facendo riferimento a quello posto a base dell'originario affidamento oppure sulla base dei lavori residui. Si tratta di una problematica suscettibile di assumere rilievo tangibile laddove l'importo dei lavori residui sia inferiore ai 100 milioni di euro, in guisa da poter escludere il relativo appalto dall'ambito applicativo dell'art. 104 del d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 118 del d.lgs. n. 36/2023 (Caringella, 557 – 560).

La garanzia di buon adempimento

La garanzia di buon adempimento di cui al comma 3 della norma in commento mira ad assicurare, alla stazione appaltante, l'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e il risarcimento dei danni causati dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, ad eccezione dei maggiori costi che sono comunque coperti dalla garanzia per la risoluzione (v. infra). Per tale ragione la garanzia di buon adempimento è efficace fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

In concreto, la stessa garanzia di buon adempimento:

– è costituita con le modalità proprie della garanzia definitiva (di cui all'art. 117, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023);

– è pari al cinque per cento dell'importo contrattuale come risultante dall'aggiudicazione;

– e permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.

Merita sottolineare che l'importo della garanzia di buon adempimento è fisso e prescinde dalla misura del ribasso offerto in sede di gara dall'operatore economico affidatario del contratto. Inoltre, la percentuale del cinque per cento individuata dall'art. 118 del nuovo codice è sensibilmente inferiore rispetto a quella del dieci per cento fissata in via ordinaria dall'art. 117 del codice stesso per la garanzia definitiva.

Non è chiaro – e sul punto non si rinvengono indicazioni né in dottrina, né in giurisprudenza – se possano applicarsi le riduzioni dell'art. 106 del d.lgs. n. 36/2023 (corrispondente al “vecchio” art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016) integralmente richiamato dall'art. 117 comma 3 del medesimo d.lgs. n. 36/2023. L'art. 118 del nuovo codice, difatti, esclude espressamente soltanto l'applicazione degli incrementi per ribassi d'asta eccessivi, mentre non fa riferimento alle riduzioni di cui all'art. 106. Deve tuttavia ritenersi che la previsione di un importo “fisso” del 5% sembra precludere la possibilità di applicare riduzioni premiali.

Si segnala da ultimo che lo stesso art. 118 non richiama espressamente l'art. 117 comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 (corrispondente all'art. 103, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016). Sicché alla garanzia di buon adempimento non pare applicabile nemmeno lo svincolo progressivo in base allo stato di avanzamento dei lavori.

Sul piano processuale “la controversia avente ad oggetto l'escussione ... di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara di appalto di opere pubbliche, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico inerente la garanzia” (Cass.,S.U.n. 17741/2015; T.A.R. Campania, Napoli, V, 5 marzo 2018, n. 1395; T.R.G.A. Trentino-Alto Adige Trento Sez. Unica, 10 agosto2018, n. 181)” (T.A.R. Campania, (Napoli) V, n. 3766/2019 e T.A.R. Toscana I, n. 923/2022).

La garanzia per la risoluzione

I commi 4, 5 e 6 dell'art. 118 del d.lgs. n. 36/2023 si occupano di regolamentare la garanzia fideiussoria “per la risoluzione”. Essa:

– ha natura accessoria;

– opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal codice dei contratti pubblici;

– ed è pari al dieci per cento dell'importo contrattuale, fermo restando che, qualora l'importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 milioni di euro (comma 4).

Tale garanzia fideiussoria copre i danni effettivamente subiti e i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l'eventuale maggior costo tra l'importo contrattuale risultante dall'aggiudicazione originaria dei lavori e l'importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d'avanzamento dei lavori (comma 5).

La medesima garanzia “per la risoluzione”:

– è efficace a partire dal perfezionamento del contratto;

– e si estingue automaticamente alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori o decorsi tre mesi dalla data del riaffidamento dei lavori (comma 6).

In proposito si evidenzia infine che l'art. 118 del nuovo codice (analogamente all'art. 104 del d.lgs. n. 50/2016) non richiama l'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023 (corrispondente all'art. 103 del d.lgs. n. 50/2016) e che pertanto alla garanzia per la risoluzione non si applicano né gli incrementi per il ribasso, né le riduzioni premiali in caso di possesso di determinate certificazioni di qualità e ambientali.

L'escussione, l'azione di rivalsa e il diritto di regresso

Così come per la garanzia definitiva di cui all'art. 117 del nuovo codice (già art. 103 del d.lgs. n. 50/2016), il comma 7 dell'art. 118 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che le garanzie per l'esecuzione dei lavori di particolare valore devono contenere la clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e quella di rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957, comma 2, c.c., ossia la rinuncia all'eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione (Cosmai – Buonanno, 337).

In altri termini, con la prestazione della garanzia in esame occorre rinunciare ad eccepire “di essersi obbligato fino al termine di scadenza dell'obbligazione principale”, con ciò estendendo la copertura fideiussoria oltre il termine dell'obbligazione principale, identificabile nel ristoro dei danni cagionati dal privato alla stazione appaltante in occasione dell'esecuzione dei lavori. Il che, osserva la giurisprudenza, rientra “nella consueta dinamica dei contratti stipulati in favore delle stazioni appaltanti”, “configura una fideiussione omnibus, con notevole esposizione di chi presta la garanzia” e fa sì “che la Stazione appaltante disponga già di un quadro di garanzie rafforzate circa l'adempimento degli obblighi dell'operatore economico che con essa entra in rapporto” (T.A.R. Puglia (Bari) III, n. 1729/2022).

Inoltre, per esplicita previsione normativa (v. il comma 8 dell'art. 118 del d.lgs. n. 36/2023), in caso di escussione della garanzia il pagamento deve essere effettuato entro trenta giorni, dietro semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore. A tal fine occorre ricordare che la richiesta deve indicare il titolo per cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore pretende l'escussione. Ciò al fine di consentire al garante un'immediata comprensione della situazione e così rendere quanto più celere possibile il procedimento liquidatorio.

Si fa presente che a mente del comma 9 del medesimo art. 118 del d.lgs. n. 36/2023, le garanzie di cui si tratta – al pari della garanzia provvisoria (di cui all'art. 106 del d.lgs. n. 36/2023, che prende le mosse dall'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016) e della garanzia definitiva (di cui all'art. 117 del d.lgs. n. 36/2023, già art. 103 del d.lgs. n. 50/2016) – contemplano la rivalsa verso il contraente e il diritto di regresso verso la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore per l'eventuale indebito arricchimento. Esse possono essere rilasciate congiuntamente da più garanti senza determinare tra loro vincoli di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore, che in caso di escussione dovranno procedere pro-quota nei confronti dei singoli garanti.

Operativamente:

– queste garanzie (tanto fideiussorie, quanto assicurative) devono risultare conformi agli “schemi tipo” approvati dal Ministero delle imprese e del made in Italy di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da essi previamente concordato con le banche e le assicurazioni, o loro rappresentanze;

– e i garanti designano un mandatario o un delegatario per i rapporti con la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore.

Questioni aperte e scenari futuri

Come si legge nella relazione predisposta dalla Commissione speciale, si era originariamente considerata la possibile introduzione di una garanzia “globale di esecuzione”, sul modello del c.d. performance bond di matrice statunitense, con la previsione quindi di una vera e propria “garanzia di subentro”. Tuttavia si è desistito dal percorrere tale strada a causa dell'esperienza negativa dell'analoga garanzia introdotta dal d.lgs. n. 163/2006 per le c.d. grandi opere e divenuta concretamente operativa solo a partire dal 1° luglio 2014, che è poi stata rapidamente abbandonata, in quanto aveva prodotto un blocco degli appalti a cui avrebbe dovuto essere applicata, stante l'impossibilità per le imprese di reperire il tipo di garanzie richieste dalla norma. In ragione di tale fallimento e delle sue cause, nonché della mancanza di delega al riguardo, si è ritenuto di non intervenire proponendo l'introduzione di una nuova tipologia di garanzia.

Peraltro, nonostante le criticità del modello italiano di performance bond tentato dal codice del 2006, lo strumento rimane potenzialmente di grande rilevanza per far funzionare il mercato degli appalti, soprattutto di lavori. Infatti, la garanzia fideiussoria incentiva l'impresa a completare il lavoro ma non assicura la stazione appaltante che comunque l'opera verrà completata alle condizioni contrattuali. Secondo la letteratura economica, il performance bond sarebbe più efficiente rispetto delle garanzie fideiussorie in quanto, per queste ultime la banca non ha incentivi a valutare il grado di rischio del concorrente, mentre il performance bond allinea gli incentivi del garante (c.d. surer) a quelli della stazione appaltante. In sostanza, la stazione appaltante delega al mercato (cioè al surer) il compito di valutare l'affidabilità delle imprese per la specifica opera, non solo nella fase pre-gara, ma anche con un monitoraggio continuo durante l'esecuzione del lavoro per limitare al massimo il rischio di subentro.

L'introduzione di un siffatto meccanismo di garanzia presuppone un'attività preparatoria del mercato assicurativo di riferimento e una profonda revisione della normativa, con eliminazione di aspetti critici che gli economisti hanno individuato, tra l'altro, nell'assenza del massimale e nella richiesta del bond per i soli appalti di elevato valore, nonché nella necessità di introdurre un sistema di corridoi di rischio sui profitti per ottenere l'appoggio dei surer. Oltre a questi sarebbero indispensabili interventi legislativi collaterali, alcuni dei quali attinenti soltanto alle procedure di gara, che, pur auspicabili, esulano dalla delega al Governo in materia di contratti pubblici.