Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 119 - Subappalto.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Le modifiche introdotte dalla novella del 2024 riguardano gli affidamenti di subappalti alle piccole e medie imprese, le eventuali revisioni dei prezzi, il trattamento dei dipendenti in subappalto e le certificazioni dei lavori effettuati. Segnatamente:

1. per mezzo di un intervento sul comma 2 dell'articolo 119 del Codice, si dispone che una percentuale dei contratti di subappalto non inferiore al 20 per cento delle prestazioni che si intende subappaltare - calcolato in base all'importo complessivo dell'appalto - sia riservata alle piccole e medie imprese. La soglia minima del 20 per cento riservata alle piccole e medie imprese può salire, anche illimitatamente. Come ulteriore incentivo a indirizzare il subappalto verso le piccole e medie imprese, il livello percentuale di subappalto destinato a queste ultime viene posto tra i criteri di aggiudicazione dell'offerta di appalto. Tuttavia, sono previsti e disciplinati anche i casi in cui la stazione appaltante ritenga impossibile applicare l'obbligo di assegnare alle piccole e medie imprese almeno il 20 per cento del subappalto, a causa dell'oggetto o delle caratteristiche delle prestazioni da subappaltare, o del mercato di riferimento. In questi casi, eccezionali, la stazione appaltante avrà l'obbligo di motivare le proprie valutazioni;

1.  a norma del nuovo comma 2-bis si impone di inserire le clausole di revisione riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto. Così facendo si mira ad evitare che una revisione prezzi al rialzo prezzi possa essere incamerata interamente ed esclusivamente dall'appaltatore;
2. ai sensi della nuova versione del secondo periodo del comma 12, il subappaltatore è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello applicato dall'appaltatore, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alla categoria prevalente e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale. Si tratta di una modifica sostanziale apportata dal correttivo del 2024 al codice del 2023, a salvaguardia degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e per riconoscere al personale che lavora in subappalto un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale;
3. al comma 20 dell'articolo 119 del Codice si aggiunge un nuovo periodo secondo cui i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite possono essere utilizzati dai soli subappaltatori per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione. Anche in questa occasione la novella ha recepito osservazioni esterne (in questo caso dell'ANAC) secondo cui, a legislazione vigente, l'affidatario è in condizione di utilizzare, per l'ottenimento della propria qualificazione, lavori non effettuati direttamente, bensì realizzati dai propri subappaltatori.

L'evoluzione del subappalto

Il subappalto è un istituto “tormentato”, poiché interessato da un'incessante evoluzione legislativa che ne ha più volte rimaneggiato forme e contenuti (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1491), secondo quanto ci si accinge ad esporre seguendo un criterio cronologico.

La definizione

Il subappalto costituisce un'eccezione alla regola dell'esecuzione personale e diretta della prestazione dedotta in obbligazione in un contratto di appalto. Il limite deriva già dall'art. 1656 c.c., a mente del quale “l'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente”. Si tratta di un principio che resta centrale a maggior ragione negli appalti pubblici (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1492; Corrado).

Come si è anticipato nel paragrafo d'inquadramento, a scopo definitorio e in via generale si può affermare che il subappalto:

– è il contratto mediante il quale l'appaltatore – assumendo il ruolo di subcommittente – affida tutte le prestazioni o parte di esse a un altro soggetto, denominato subappaltatore, senza tuttavia che ciò comporti alcun subentro di quest'ultimo nel rapporto contrattuale con la stazione appaltante (Corrado).

– ed è quindi un contratto derivato, nel senso che non incide sull'ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originali, seppure con l'aggiunta – in capo all'appaltatore – dei numerosi vincoli di solidarietà che involgono il subappaltatore (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1492).

La suddetta definizione è stata “puntellata”:

– dapprima nel codice del 2016, laddove si è espressamente affermato che “Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare” (v. l'art. 105, comma 2);

– e ancora di recente dalla novella del 2023, la quale – nel confermare la citata previgente definizione – ha aggiunto la specifica che l'“organizzazione di mezzi e rischi [è] a carico del subappaltatore”. Il che peraltro non costituisce una vera e propria novità (Valaguzza), quanto piuttosto la positivizzazione degli approdi della dottrina e della giurisprudenza negli anni di vigenza del precedente codice (Saracchi). Invero, durante l'esecuzione del contratto di appalto, l'appaltatore resta personalmente responsabile nei confronti del committente dell'intera prestazione assunta, mentre – in linea di principio e fatta eccezione per alcune disposizioni speciali – si trova in posizione di terzietà rispetto all'amministrazione (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1492).

Al pari di altri istituti del codice (si pensi, per esempio, all'avvalimento), il subappalto ha natura pro-concorrenziale, poiché consente (sebbene nella fase esecutiva del contratto) l'accesso alle commesse pubbliche anche alle piccole e medie imprese, reca con sé due anime tra loro contrastanti:

– da un lato, v'è la necessità dell'impresa affidataria di poter ricorrere a soggetti terzi per l'esecuzione di particolari prestazioni che, per ragioni di specializzazione o di convenienza economica e/o organizzativa, non può o non ritiene opportuno svolgere direttamente;

– dall'altro, e parallelamente, si palesa la necessità di evitare forme di irresponsabilità del terzo verso la Stazione appaltante e, soprattutto, di scongiurare il rischio d'infiltrazione criminale (mafiosa) nel settore degli appalti.

Quanto sopra spiega perché in Europa il subappalto sia visto con particolare favore, mentre in Italia vi sono più remore a fare ricorso a questo istituto (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1492).

Il subappalto nel codice del 2006

Il d.lgs. n. 163/2006, all'art. 118 (come novellato dall'art. 2, comma 1, lett. aa) del d.lgs. n. 152/2008) stabiliva:

– in via generale, che i soggetti affidatari dei contratti erano tenuti ad eseguire in proprio le prestazioni oggetto del contratto, il quale non poteva essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto – con una peculiare disciplina – per le vicende societarie, quali fusioni, scissioni, trasformazioni societarie; – e, come una sorta di eccezione, che la stazione appaltante fosse tenuta ad indicare negli atti di gara le singole prestazioni (e per i lavori la categoria prevalente, con il relativo importo) subappaltabili e affidabili a cottimo a particolari condizioni (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1492 e 1493; Corrado). Precisamente, per i lavori vigeva il limite del 30% per la categoria prevalente, e per i servizi e le forniture si doveva fare riferimento all'importo complessivo del contratto. Inoltre:

– i concorrenti dovevano sin da subito (nell'offerta) indicare i lavori o le parti di opere, servizi o forniture che sarebbero state subappaltate;

– prima dell'inizio delle prestazioni l'aggiudicatario doveva depositare il contratto di subappalto presso la Stazione appaltante e comprovare che il subappaltatore avesse tutti i requisiti di qualificazione richiesti dal Codice per la prestazione subappaltata e i requisiti generali dell'art. 38 del codice del 2006;

– il subappaltatore non doveva essere attinto dai divieti previsti dalla legislazione antimafia;

– la Stazione appaltante provvedeva a pagare direttamente il subappaltatore o, se il pagamento era fatto dall'affidatario, ne acquisiva la prova documentale (fatture quietanzate);

– e l'aggiudicatario doveva praticare per il subappalto gli stessi prezzi risultanti dall'aggiudicazione (con ribasso massimo del 20%) e pagare gli oneri della sicurezza.

In sostanza, nel codice del 2006 il subappalto risultava in via di principio vietato per gli appaltatori (che erano “tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto”) salve le limitate categorie ammesse in via di eccezione e con il limite generale del 30% dei lavori della categoria prevalente (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1494).

E nonostante l'appaltatore fosse formalmente tenuto ad indicare soltanto i lavori o le parti di opere subappaltabili e non anche il nominativo del subappaltatore, un consolidato orientamento giurisprudenziale condizionava l'utilizzo del subappalto all'obbligo di dichiarare anche il nominativo del subappaltatore e il possesso da parte di questi dei necessari requisiti (per tutte, v. Cons. St. V, n. 4405/2014. T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 1242/2016 dà però atto che tale giurisprudenza deve ritenersi superata in virtù del nuovo istituto del soccorso istruttorio “a pagamento”).

Il subappalto nelle direttive europee del 2014

In questo contesto si sono inserite le tre direttive eurounitarie del 2014 in tema di contrattualistica pubblica, che hanno mostrato una maggiore apertura nei confronti dell'istituto del subappalto, inteso come modalità ordinaria di organizzazione delle attività di impresa (Corrado). Da tali fonti europee è innanzitutto opportuno tenere a mente tre princìpi fondativi:

a ) il primo è rappresentato dalla possibilità di escludere dal mercato degli appalti pubblici le imprese subappaltatrici che non rispettino specifici criteri sociali;

b ) il secondo è costituito dalla facoltà di inserire nella disciplina dei contratti pubblici “clausole sociali”;

c ) e il terzo consiste nella possibile introduzione di regimi di solidarietà fra appaltatore/conces- sionario e subappaltatori per i trattamenti economici destinati ai lavoratori impiegati nell'esecuzione dell'appalto.

Più specificamente, ex art. 71 della Direttiva n. 2014/24/UE i subappaltatori sono tenuti a osservare obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro e a garanzia del loro adempimento le autorità nazionali sono legittimate a porre in essere azioni adeguate nell'ambito delle rispettive competenze, attribuzioni e responsabilità. Cosicché gli Stati membri possono attivarsi affinché:

– c.1 ) nei documenti di gara l'amministrazione aggiudicatrice sia obbligata ex lege a chiedere al concorrente di indicare le parti dell'appalto che si intende aggiudicare e il nome del subappaltatore.

Peraltro l' Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, leggendo diversamente la citata direttiva UE, ha superato la giurisprudenza di segno contrario, citata nel punto precedente;

– c.2 ) la Stazione appaltante paghi direttamente il subappaltatore, con facoltà dell'aggiudicatario di opporsi a pagamenti indebiti;

– c.3 ) l'aggiudicatario rimanga interlocutore privilegiato della Stazione appaltante, a cui essa può sempre rivolgersi per qualsivoglia evenienza;

– c.4 ) siano disciplinati i profili di responsabilità interna nel subappalto (ossia tra aggiudicatario e subappaltatore), prevendo anche casi di responsabilità solidale;

– c.5 ) e siano condotte serie verifiche in ordine ai profili di moralità professionale dei subappaltatori.

Alla luce del quadro appena descritto si è dedotto che il diritto europeo in tema di subappalto, nonostante un elevato grado approfondimento, lascia significativi spazi di discrezionalità al legislatore nazionale (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1496).

L'avvento del codice del 2016

Nonostante l'atteggiamento tendenzialmente “permissivo” del legislatore sovrannazionale, il d.lgs. n. 50/2016 ha dapprima confermato (e, se possibile, ulteriormente accentuato) l'impostazione “rigorista” del Codice 2006.

In sintesi, sono stati confermati i limiti dell'istituto, già previsti dal Codice del 2006, e ne sono stati aggiunti di nuovi. Segnatamente, la disciplina del codice del 2016 è più articolata e restrittiva, sulla spinta di un approccio piuttosto “ostile” al subappalto, come emerge sin dalla legge delega e dai seguenti princìpi:

– obbligo della preventiva autorizzazione da parte della Stazione appaltante al ricorso al subappalto;

– divieto del subappalto a cascata;

– obbligo dell'appaltatore di praticare gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%;

– osservanza dei trattamenti economici e normativi stabiliti dalla contrattazione collettiva, nonché dei piani di sicurezza;

– e la responsabilità solidale dell'appaltatore nei confronti dei dipendenti dei subappaltatori (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1497 con una ricca rassegna di ulteriore dottrina).

Senza pretesa di completezza, si evidenzia che in tema di subappalto l'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016:

i ) non ha innovato più di tanto la definizione di subappalto, che rimane il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000,00 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare (v. il comma 2);

ii ) ha specificato che talune categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non sono subappaltabili (v. il comma 3, secondo cui le esclusioni dalla possibilità di subappalto concernono: a) l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla Stazione appaltante; b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani; c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I contratti sono depositati alla Stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto);

iii ) ha posto condizioni e limiti di operatività del subappalto (v. il comma 4), prevedendo che l'aggiudicatario può affidare mediante tale istituto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della Stazione appaltante, purché: a) il subappaltatore non abbia partecipato alla gara; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) nell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere o i servizi e le forniture o loro parti che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione dalle gare per “indegnità professionale o morale” (v. l'art. 80 del d.lgs. 50/2016). Inoltre, per le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (c.d. super-specialistiche), di valore superiore al 10% dell'importo totale dei lavori, l'eventuale subappalto non può superare il 30% dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso (v. il comma 5).

La giurisprudenza europea ha statuito che qualora si proceda al subappalto senza previa autorizzazione della Stazione appaltante si versa in un'ipotesi di grave inadempimento che può dare luogo all'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione a una successiva gara. Prima di escludere l'operatore economico, l'Amministrazione aggiudicatrice deve però lasciargli la possibilità di presentare le misure correttive da esso adottate a seguito della risoluzione del precedente contratto di appalto pubblico (Corte di Giustizia UE, 3 ottobre 2019, n. 267/18);

iv ) ha reso obbligatoria l'indicazione della terna dei subappaltatori in sede d'offerta, qualora l'appalto sia di importo pari o superiore alle soglie dell'articolo 35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal codice antimafia.

Sull'obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori, la giurisprudenza ha ritenuto che non dev'essere esclusa dalla gara l'impresa che ha indicato nell'offerta di volersi avvalere del subappalto ma che, in violazione della disciplina introdotta dal Codice, non ha indicato una terna di subappaltatori, trattandosi di irregolarità essenziale ma sanabile con il c.d. soccorso istruttorio oneroso (cioè “a pagamento”) ex art. 83, comma 9, del vecchio Codice (T.A.R. Lombardia (Brescia) II, n. 1790/2016). Cosicché va esclusa dalla gara una ditta che non abbia indicato nell'offerta la terna dei subappaltatori, come previsto dall'art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e che comunque non abbia risposto alla richiesta di integrazione documentale, anche qualora la mancata indicazione della terna sia riconducibile a un fuorviante richiamo – da parte del capitolato d'appalto – all'abrogato art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, che non imponeva questa indicazione. Ciò in quanto il mancato riscontro alla richiesta di documenti avanzata dalla stazione appaltante integra un'autonoma causa di esclusione, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (Cons. giust. amm. sic., n. 48/2018);

v ) circa il procedimento (v. il comma 7), ha disposto che l'aggiudicatario deposita presso la Stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle prestazioni sia il contratto di subappalto, sia la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto tanto in termini prestazionali, quanto economici;

vi ) ha regolamentato la responsabilità “esterna” e “interna” del subappaltatore. Infatti, il contraente principale – cioè l'aggiudicatario è il solo responsabile (in via esclusiva) nei confronti della Stazione appaltante ed è responsabile in solido con il subappaltatore sia in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, sia dell'osservanza degli obblighi di legge da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto (v. il comma 8).

Operativamente, quale garanzia di tali adempimenti, l'aggiudicatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla Stazione appaltante – prima dell'inizio dei lavori – la documentazione di avvenuta denuncia agli Enti previdenziali, inclusa la Cassa edile ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché una copia del piano di sicurezza del cantiere.

Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la Stazione appaltante acquisisce d'ufficio il DURC in corso di validità per l'affidatario e per tutti i subappaltatori (v. il comma 9).

In forza del comma 12, l'affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione ex art. 80 (del d.lgs. n. 50/2016).

Sotto il profilo della responsabilità interna, tra l'aggiudicatario e il subappaltatore si applicano le normali regole civilistiche. Un aspetto peculiare è però quello del pagamento diretto del subappaltatore da parte della Stazione appaltante (v. il comma 13). È prevista espressamente la possibilità che la Stazione appaltante paghi direttamente il subappaltatore in casi e ipotesi particolari e predefinite, ossia: a) quando il subappaltatore è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Quest'ultima è stata sin da subito ritenuta un'espressione problematica, in quanto è molto larga e lascia ampi margini di discrezionalità alle Stazioni appaltanti e agli operatori economici (per tutto quanto precede, v. Caringella, Giustiniani, Mantini, 1497-1501).

vii ) In punto di vigilanza e controlli da parte della Stazione appaltante sul subappalto, si deve solamente ricordare che l'aggiudicatario che si avvale di subappaltatori deve allegare alla copia autentica del contratto, la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento ai sensi dell'art. 2359 c.c., con il titolare del subappalto o del cottimo.

Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. Questo perché anche ad essi si estende la disciplina del subappalto finora esaminata (v. il comma 18).

Il decreto correttivo del 2017

Dopo appena un anno dalla pubblicazione del d.lgs. n. 50/2016 si è reso necessario un primo intervento correttivo sul codice e, per quanto qui interessa, sul subappalto.

L'operazione è stata alquanto sofferta, al punto che la prima versione del medesimo decreto correttivo, anche all'esito dei rilievi critici del Consiglio di Stato, è stata radicalmente incisa da un “revirement dell'ultima ora” (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1502). Ciò nonostante, il testo finale approvato ha accolto solo in parte le indicazioni emerse in sede consultiva e non è riuscito a soddisfare le modifiche richieste dagli operatori per ottenere un regime stabile e chiaro dell'organizzazione d'impresa, coerente con quello del mercato europeo.

Pur senza entrare troppo nel dettaglio, l'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 novellato dall'art. 69 del d.lgs. n. 56/2017 ha mantenuto un doppio limite per i lavori, ossia:

– la subappaltabilità del 30% del valore complessivo del contratto;

– e l'obbligatorietà della terna dei subappaltatori per i lavori sopra soglia e nelle opere a più alto rischio d'infiltrazione mafiosa.

Il che ha destato non poche perplessità per via di una scarsa coerenza rispetto al diritto europeo e dell'insorgenza di numerosi problemi pratici, quali l'individuazione degli appalti appetibili per la criminalità organizzata o la concreta determinazione delle terne, che sovente presentano gli identici subappaltatori dichiarati da più imprese concorrenti. Il che rischiava persino di dare vita ad ipotesi di turbativa d'asta (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1503).

La procedura d'infrazione UE e la posizione della Corte di giustizia UE

Come si è accennato nel paragrafo 1, dedicato all'inquadramento della novella, il subappalto previsto dal codice dei contratti del 2016 ha più volte richiamato l'attenzione delle Istituzioni europee, che non hanno mancato di fare pervenire i loro (abbondanti) rilievi sull'istituto nazionale, evidenziando la sussistenza di un potenziale conflitto tra il diritto eurounitario e il modello “italiano” di subappalto.

In primo luogo, la Commissione europea, già con la nota del 23 marzo 2017, ha chiesto alle autorità italiane di correggere più decisamente la disciplina del subappalto in modo da garantirne la piena rispondenza ai princìpi del diritto dell'Unione europea. Nella nota in questione si ricorda che a livello europeo il subappalto è regolato principalmente dall'articolo 71 della direttiva 2014/24/UE e dalle pronunce della Corte di giustizia e che la norma ha essenzialmente l'obiettivo di garantire la trasparenza e la parità di trattamento, imponendo o consentendo di richiedere al contraente principale la comunicazione di informazioni concernenti il subappalto, e di permettere l'introduzione di norme nazionali che facilitino il pagamento diretto dei subappaltanti. La direttiva, pertanto, consente espressamente il subappalto ma non si esprime circa i limiti applicabili a tale istituto.

La Corte di giustizia, interpretando le disposizioni appena descritte, ha ripetutamente censurato i limiti imposti dagli Stati membri al subappalto, chiarendo che le restrizioni per l'esecuzione di parti essenziali del contratto sono consentite soltanto “quando l'amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente” (Corte giust.UE, 18 marzo 2004, n. C-314/01, par. 45).

Successivamente, la stessa Commissione europea, con la nota del 24 gennaio 2019, ha avviato nei confronti dell'Italia la procedura d'infrazione n. 2018/2273 (reperibile in forma integrale su http://ec.europa.eu/dgs/secretariat.genernl), con cui si è contestata la non conformità alle direttive di una serie di norme del d.lgs. n. 50/2016 e soprattutto, per quanto qui interessa, di tre importanti regole in materia di subappalto:

i ) il limite del 30%;

ii ) l'obbligo di preventiva indicazione della terna di subappaltatori;

iii ) e il divieto di subappalto a cascata.

Quanto al primo aspetto, la più attenta dottrina ha immediatamente rilevato che “le considerazioni della Commissione europea sono in larga misura condivisibili e vanno interpretate nel senso che, mentre una limitazione generale e stringente stabilita per legge risulta lesiva del diritto eurounitario, sarebbe invece compatibile la previsione di una facoltà delle stazioni appaltanti, caso per caso, di contemplare nei bandi di gara un limite quantitativo e qualitativo del subappalto giustificato da: a) il carattere essenziale delle prestazioni oggetto di subappalto; b) la natura delle prestazioni dedotte in contratto; c) la possibilità di verificare in concreto le capacità degli eventuali subappaltatori. Si tratta di una valutazione certo delicata e complessa nel sistema nazionale del public procurement che è caratterizzato dalla stratificazione di numerosi sospetti circa l'abuso dell'istituto del subappalto a fini elusivi (della concorrenza) o criminosi. Tuttavia, poiché ben sussistono efficaci mezzi di contrasto della criminalità, ove perseguiti, si deve ammettere che la soluzione delle restrizioni generali della libertà organizzativa di impresa non risulta essere sempre la migliore e neppure la più efficace” (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1515).

Del resto, pure il Consiglio di Stato ha più volte rilevato la necessità di procedere alla disapplicazione dell'art. 105 del (vecchio) Codice laddove limitava il subappalto alla quota del 30%: “L'art. 105, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (nella parte in cui prevede che il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto) deve essere disapplicato in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (Cons. St., sez. V, n. 389/2020, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento ‘dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture', secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, [...] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell'Unione europea »” (Cons. St. V, n. 8101/2020. Questa sentenza dà una lettura restrittiva del divieto di limite al subappalto valido solo per i contratti sopra soglia, precisando che “l'importo del contratto oggetto della procedura di gara si colloca al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria”. In proposito si segnala peraltro un orientamento difforme: “il divieto generalizzato di subappalto è contrario ai principi europei che regolano gli appalti pubblici (Corte giust. UE, Sez. V, 26 settembre 2019, in causa C-63/18; Corte giust. UE 27 novembre 2019, in causa C-402/18; in termini Cons. St.o, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389), anche quando si tratti di appalti sotto soglia”: T.A.R. Calabria II, n. 2068/2021).

In questo contesto la Corte europea si è pronunciata sul limite del 30% al subappalto sottolineando che esso “può rendere più difficoltoso l'accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l'esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi”, in contrasto con i princìpi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità. Cosicché – conclude la Corte – si deve ritenere che la Direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 dev'essere interpretata nel senso che contrasta con il diritto unionale una normativa nazionale che “vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell'appalto pubblico indipendentemente dal settore economico interessato dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori. Inoltre, ... non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell'ente aggiudicatore” (Corte giust. UE, sez 26 settembre 2019, C-63/18).

Due mesi dopo la citata pronuncia, lo stesso giudice sovranazionale ha confermato la difformità della previsione interna che pone(va) il limite del 30%, ritenendo questa percentuale eccessivamente restrittiva e limitativa (Corte giust. UE, sez 27 novembre 2019, C-402/18).

Anche in relazione al secondo aspetto (ossia alla conclusione della Commissione per cui l'art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 vìola gli artt. 18 e 71 della Direttiva n. 2014/24/UE) le obiezioni della Commissione europea appaiono del tutto ragionevoli. Tuttavia esse non toccano il punctum dolens, insistentemente lamentato dai costruttori e non solo, costituito dall'obbligo, per tutti i concorrenti, di dichiarare la terna già in sede di offerta, anziché in sede di sottoscrizione del contratto e quindi a carico del solo aggiudicatario (v. ancora Caringella, Giustiniani, Mantini, 1515 e 1516).

Infine, quanto al terzo profilo di censura (cioè al divieto generale, per un subappaltatore, di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore: appunto, il c.d. subappalto “a cascata”), la Commissione ha lamentato la lesione della direttiva in esame sotto più profili. Provando a riassumere, per la medesima Commissione UE risultano violati dal legislatore italiano:

– il principio per cui “gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori”;

– e l'art. 38, paragrafo 2, della Direttiva n. 2014/23/UE (oltre all'art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE, nonché all'art. 79 della Direttiva n. 2014/25/UE) a mente del quale “l'operatore economico può [...] affidarsi alle capacità di altri soggetti indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro”. Sulla scorta dell'ultima frase appena riportata si è ritenuta preclusa agli Stati membri la possibilità di vietare al soggetto, sulla cui capacità l'operatore intende fare affidamento, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Un siffatto divieto sarebbe inoltre inconciliabile con il fatto che le direttive non consentono alle stazioni appaltanti di opporsi, in modo generale, a che gli offerenti facciano affidamento sulle capacità di altri soggetti oppure facciano ricorso a subappaltatori.

Una simile tesi, di matrice liberale, è stata ritenuta dalla già più volte menzionata migliore dottrina “un avanzato punto di approdo in tema di semplificazione dell'organizzazio ne soggettiva delle imprese con correnti nei mercati” (v. sempre Caringella, Giustiniani, Mantini, 1516).

Lo “Sblocca cantieri” e la sua legge di conversione

i ) Sulla spinta della citata procedura d'infrazione n. 2018/2273, avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell'Italia, il legislatore ha effettuato alcuni altri interventi – pretesamente – correttivi in materia di subappalto, senza però offrire un quadro organico, coerente e chiaro. In particolare, con il d.l. n. 32/2019 (c.d. decreto “Sblocca cantieri”) il limite percentuale generale del subappalto è stato elevato al 40%. Ciò si è verificato, in particolare, all'esito di una rocambolesca successione di variazioni legislative, che dal 30% aveva portato la soglia inizialmente al 50% (appunto, con il d.l. n. 32/2019), per poi raggiungere – in sede di conversione (con la legge n. 55/2019) – la quota del 40%, fino al termine del 31 dicembre 2020, poi prorogato al 30 giugno 2021 (dal decreto “Mille proroghe” n. 183/2020).

Sul punto non sono mancate le critiche di chi ha osservato:

– negli intenti del Governo, l'innalzamento della soglia complessiva costituiva, forse, un punto di compromesso tra la spinta liberalizzatrice in tema di libera organizzazione di impresa, radicata nella stessa censura mossa dalla Commissione europea al Codice italiano e il disfavore, a sua volta radicato in una diffusa opinione nazionale, nei confronti dell'istituto del subappalto come potenziale “cavallo di troia” per collusioni e forme di penetrazione di organizzazioni criminali o mafiose nei mercati degli appalti;

– ma che questa soluzione non risponde alla censura della Commissione europea sul contrasto di un vincolo legislativamente predeterminato con il diritto eurounitario e determina una significativa difficoltà per l'organizzazione di impresa, stante la discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nell'individuare soglie diversificate e inferiori caso per caso (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1517).

Tant'è vero che il Giudice d'appello – riformando una certa giurisprudenza (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 4183/2020) che aveva ritenuto conforme all'ordinamento europeo la previsione del limite del 40% delle prestazioni subappaltabili, nonostante le statuizioni della pronuncia della Corte di giustizia UE del 2019 (n. C-63/2018) – ha ritenuto di dovere dare continuità all'indirizzo giurisprudenziale secondo cui il Codice dei contratti pubblici, laddove pone limiti al subappalto, dev'essere disapplicato in quanto incompatibile con l'ordinamento euro-unitario, anche nella vigenza del nuovo limite del 40% (Cons. St. V, n. 4150/2021. In generale, sulla doverosa disapplicazione, da parte delle stazioni appalti, della norma interna contrastante con il diritto euro–unitario, v. Cons. St. V, n. 689/2022 e T.A.R. Lombardia (Brescia) I, n. 112/2022, nonché le sentenze lì richiamate). L'illegittimità comunitaria si colloca infatti non già della previsione di un limite del 30%, bensì nella previsione di un limite tout court alla percentuale delle prestazioni subappaltabili (v. sempre Corte giust. UE, 26 settembre 2019, C-63/18 e Corte giust 27 novembre 2019, C-402/18).

ii ) In tale – non organico – scenario, inizialmente il suddetto d.l. Sblocca Cantieri n. 32/2019 ha inoltre abrogato l'art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (riguardante – come si è visto sopra – l'obbligo del concorrente, per alcune tipologie di contratti pubblici, di indicare nell'offerta una terna di possibili subappaltatori da sottoporre, già in fase di gara, alla verifica dei requisiti generali). In sede di conversione la previsione è stata poi ripristinata, ma con sospensione dell'efficacia fino al termine del 31 dicembre 2020, poi prorogato al 31 dicembre 2021 (sempre dal decreto “mille proroghe” n. 183/2020).

In aggiunta a ciò il decreto n. 32/2019:

iii ) ha eliminato il divieto di subappalto all'impresa che ha partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto principale. La disposizione non è però stata confermata in sede di conversione dalla legge n. 55/2019;

iv ) e ha previsto il pagamento diretto dei subappaltatori, in via generale, in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore. Anche questa innovazione non è stata confermata dalla legge di conversione n. 55/2019. Pertanto rimane l'obbligo di corrispondere direttamente l'importo al subappaltatore in tre casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una micro-impresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Questo andamento in modalità “stop and go” tra il Codice, il decreto e la legge di conversione, la sospensione e la promessa di un nuovo regolamento, reca inevitabilmente con sé il rischio di una stasi da shock normativo che di consueto accompagna le riforme in questo delicato settore (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1521).

La nuova disciplina del subappalto nel d.l. n. 77/2021 e l'art. 10 della l. n. 238/2021

Nel (non proprio lineare) contesto che si era creato, l'ANAC ha inviato al Governo e al Parlamento un atto di segnalazione in tema di subappalto, prospettando varie possibili soluzioni sui profili critici emersi a valle della sentenza della giudice europeo del settembre 2019 (v. la delibera ANAC n. 1035/2019 e la raccomandazione del 4 novembre 2020).

Anche a fronte di ciò, il nuovo intervento legislativo sul subappalto è stato “agganciato” alla necessità di dare attuazione al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). È appena il caso di ricordare che la revisione della disciplina del subappalto è uno dei principali criteri direttivi della delega legislativa, preordinata a completare a regime la revisione della disciplina dei contratti pubblici, unitamente alle misure più urgenti da adottare con decreto-legge, nell'ambito della riforma di accompagnamento.

È dunque anche per questo che dopo molti indugi nell'individuare una definizione “italiana” adeguata ai princìpi della sentenza della Corte di Giustizia e compatibile con la tradizione nazionale di cautela nei confronti dell'istituto del subappalto, il d.l. sulla governance del PNRR, 31 maggio 2021, n. 77 (ossia il decreto “Semplificazioni bis”), convertito con modificazioni nella l. n. 108/2021, ha individuato una soluzione più matura e avanzata del complesso problema (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1525 e ss.).

L'art. 49 del citato d.l. n. 77/2021 ha introdotto modifiche alla disciplina del subappalto, suddivise tra modifiche di immediata vigenza e modifiche con efficacia differita a decorrere dal 1° novembre 2021.

In sintesi, con questo intervento (che ha aperto la nuova fase di c.d. “liberalizzazione del subappalto”, con allineamento all'impostazione eurounitaria e soppressione dei limiti generali e astratti storicamente previsti dall'ordinamento italiano) il legislatore si è conformato (quasi del tutto) alla posizione della Corte di Giustizia in tema di subappalto, con le seguenti principali, importanti modifiche all'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016:

a) fino al 31 ottobre 2021, abrogando il “Decreto Sblocca cantieri” e derogando alla lettera dell'art. 105 commi 2 e 5 del d.lgs. 50/2016, il subappalto non potrà superare la quota del 50% dell'importo complessivo del contratto di appalto;

b) dal 1° novembre 2021, è rimosso ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, fatta salva la possibilità per le Stazioni appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni da eseguire a cura dell'aggiudicatario, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare. Le Stazioni appaltanti sono quindi chiamate a indicare nei documenti di gara le prestazioni oggetto del contratto di appalto non subappaltabili, da eseguire a cura dell'aggiudicatario. Pertanto, seppure sia in astratto consentito subappaltare alcune attività che dovrà svolgere l'aggiudicatario, vengono fatte salve le disposizioni speciali degli atti di gara per parti di opera singolarmente indicate. Tali limiti “esterni” possono essere motivati in ragione: 1) delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle dell'art. 89, comma 11, del codice dei contratti (in tal caso va detto che si tratta di valutazioni che attengono all'esercizio di una discrezionalità tecnica, come tale soggetta al sindacato “debole” del Giudice amministrativo); 2) dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni lavorative e della salute e sicurezza dei lavoratori (si vede qui la “doppia anima” – pubblica e privata – del legislatore, che tende a contemperare le esigenze organizzative circa la vigilanza del cantiere e la libertà di organizzazione dell'appalto da parte dell'appaltatore); 3) dell'esigenza, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture, di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori attendibili (c.d. “white list”) o nell'anagrafe antimafia degli esecutori;

c) fermo il divieto di cessione del contratto a pena di nullità, attesa l'abolizione di qualsivoglia limite quantitativo, è altresì vietato affidare a terzi l'integrale esecuzione del contratto o la prevalente esecuzione delle lavorazioni attinenti al complesso delle categorie prevalenti;

d) sono responsabili in solido il subappaltatore e il contraente principale nei confronti della Stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto;

e) viene immediatamente meno il divieto per l'affidatario dell'appalto di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%; il subappaltatore deve garantire analoghi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e deve essere riconosciuto ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale “inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”. Questa misura è atta a garantire tutele in capo ai lavoratori operanti in subappalto.

Anche tale novella è volta ad allineare il diritto interno a quello europeo per come chiarito recentemente dalla Corte di Giustizia dalla Corte UE (che ritiene contrastante con il diritto comunitario “una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall'aggiudicazione”: Corte giust. UE, 27 novembre 2019, C-402/18).

f) Tuttavia, per salvaguardare la libertà economica dell'impresa, il legislatore ha stabilito che tali tutele non si applichino a qualsiasi impresa in subappalto, ma solo laddove l'attività subappaltata abbia determinate caratteristiche.

Per chi fosse interessato ad approfondire questo aspetto, si segnala il parere dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro di cui alla circolare n. 1507 del 6 ottobre 2021, che ha tentato di interpretare la disciplina in esame su due fronti:

– da un lato, quali tutele spettano ai lavoratori in subappalto, chiarendo che si tratta di tutte le tutele previste dal CCNL, e non solo quelle normative ed economiche;

– dall'altro lato, in quali circostanze la norma si attua, precisando che l'obbligo di applicazione del CCNL o quantomeno del riconoscimento di un determinato trattamento economico subentra solo qualora vi siano attività da svolgere per il subappaltatore che coincidono con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto, oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente. Sul tema l'Ispettorato considera come attività oggetto dell'appalto quelle previste nel capitolato e, quindi, non marginali o meramente accessorie rispetto all'opera o al servizio complessivamente appaltato; mentre, quanto al concetto di “categoria prevalente”, nella nota si richiama “la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate nei documenti di gara”. In quest'ultimo caso, le lavorazioni devono essere incluse nell'oggetto sociale del contraente principale);

g) altro intervento rilevante è rappresentato dalla modifica dell'art. 105, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016: all'obbligo in capo all'affidatario di presentare la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dell'assenza dei motivi di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, si aggiunge ora quello di dichiarare il possesso dei requisiti ex artt. 83 e 84 del d.lgs. n. 50/2016 (requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica, nonché requisiti di qualificazione). A seguito dell'invio della documentazione alla Stazione appaltante, spetterà ad essa la verifica di tali dichiarazioni tramite la banca dati nazionale dei contratti pubblici;

h) v'è poi anche la modifica dell'art. 105 comma 8 del d.lgs. 50/2016, con l'introduzione della piena e totale solidarietà tra l'impresa contraente e il subappaltatore nei confronti della stazione appaltante rispetto agli obblighi retributivi e contributivi. Al contrario, continua a non essere prevista una responsabilità diretta della stazione appaltante nei confronti di tutti i lavoratori impiegati nell'appalto, compresi quelli del subappaltatore;

i) e v'è infine la proroga della sospensione dell'obbligatorietà della terna di subappaltatori fino 30 giugno 2023.

L'art. 49 del d.l. n. 77/2021 si conclude con il comma 3 che reca norme previste per dare coerenza alle modifiche introdotte. Si prevede quindi che le amministrazioni competenti:

– assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici prevista dall'art. 81 del d.lgs. n. 50/2016;

– adottano il documento sulla congruità dell'incidenza della manodopera;

– e redigono e approvano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 77/2021 il regolamento che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa (art. 91, comma 7, del d.lgs. n. 159/2011).

A completamento del quadro menzionato deve darsi conto della novella recata dall'art. 10 della l. n. 238/2021, recante “disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea”. Questo articolo, conformandosi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea n. 2018/2273, ha modificato – oltre all'art. 80 del vecchio Codice – gli artt. 105,113-bis e 174 dello stesso d.lgs. n. 50/2016. In particolare, con riferimento all'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 è stato mutato il comma 4 ed è stato abrogato il comma 6, a mente del quale il concorrente non è più tenuto ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta per appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie oppure al di là dell'importo a base di gara, qualora si tratti di attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Infine sarà il subappaltatore a dimostrare l'assenza dei motivi di esclusione e non il concorrente che intende subappaltare le attività.

Il comma 5 del menzionato art. 10 chiarisce che le novità appena descritte si applicano alle procedure avviate dopo la data di entrata in vigore della l. n. 238/2021, e cioè a decorrere dal primo febbraio 2022, mentre per i contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati spediti gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Da ultimo, l'art. 10 in esame – abrogando il comma 2 dell'art. 14 del d.m. 192/2017, in tema di procedure di scelta del contraente ed esecuzione del contratto da svolgersi all'estero – riconosce la possibilità per gli eventuali subappalti di superare complessivamente il 30% dell'importo totale del contratto, in linea con la disciplina generale dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016.

Per una ricognizione della suddetta evoluzione legislativa, v. anche Corrado.

L'odierna disciplina del subappalto

Ultimato l'esame del percorso evolutivo che ha interessato il subappalto per più di tre lustri, ci si può ora concentrare sulla novella del 2023. In proposito occorre ribadire che – come si è già rilevato nel paragrafo introduttivo – il testo dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016 sembra essere stato largamente riprodotto nel nuovo art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, il quale dunque – in buona sostanza – conferma il previgente impianto, sia pure con qualche modifica.

Il comma 1 precisa, preliminarmente, che i soggetti affidatari dei contratti pubblici devono eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Conseguentemente ora si prevede la nullità dell'accordo di affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate.

Lo stesso comma 1, tuttavia, ammette il subappalto secondo le disposizioni che vengono illustrate di seguito nell'articolo.

Ciò significa che non può essere subappaltato il 100% delle prestazioni oggetto di gara e neppure la maggior parte delle prestazioni incluse nella categoria prevalente dell'appalto (Valaguzza).

Il comma 2 definisce il contratto di subappalto come il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.

In definitiva, s'impone come regola generale di considerare subappalto una prestazione o lavorazione prevista dal contratto (d'appalto) principale che non venga eseguita direttamente dall'appaltatore, ma che sia da quest'ultimo affidata a terzi. L'ottica dev'essere quella di “regola” ed “eccezione”. L'eccezione è che una prestazione affidata ad un soggetto (l'appaltatore) non venga da quest'ultimo eseguita (Vetrano).

Sul piano classificatorio la giurisprudenza (da ultimo, T.A.R. Lazio (Roma) I-bis, n. 7826/2022) ha chiarito che il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina dell'art. 105 del Codice non si applica solo alle prestazioni meramente strumentali e funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (T.A.R. Abruzzo (Pescara) I, n. 43/2018; id., n. 199/201 8; Cons. St. III, n. 1603/2020). Più in dettaglio, il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, mentre diversi dal subappalto sono i contratti che hanno ad oggetto quei beni e servizi dei quali l'impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d'appalto (Cons. St. III, n. 5516/2021).

Particolare è il caso dei consorzi stabili. Invero, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile e un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo (v. la delibera ANAC del 1 ° marzo 2017, n. 208).

In giurisprudenza, v. T.A.R. Campania (Salerno) I, n. 2465/2021.

Per T.A.R. Sicilia (Palermo) I, n. 640/2020 e per T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 9036/2016, una volta fatta la designazione in sede di offerta, il Consorzio stabile non può individuare ad libitum un'ulteriore impresa anche se questa è una sua associata, dovendo ritenersi del tutto preclusa – fatti salvi gli altri casi specificamente individuati dal codice – ogni possibilità di far luogo ad un meccanismo di ulteriori designazioni di soggetti, non previamente indicati in sede di gara dal Consorzio stesso.

Il comma 2 precisa inoltre che rientra nella categoria del subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall'appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo (quando, sostanzialmente, il noleggiante mette a disposizione dell'utilizzatore l'attrezzatura di lavoro insieme a un proprio lavoratore con specifiche competenze), se singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare.

Un errore ricorrente è anche quello di considerare il solo valore del contratto, ritenendo che l'esiguità dello stesso sia una sorta di indice discriminante per qualificarlo come “subcontratto soggetto alla sola comunicazione” (Vetrano).

La questione dovrebbe considerarsi già pacifica da anni posto che sin dal 2008 “gli indici sopra delineati (2% del valore del contratto d'appalto e 50% per la manodopera) sono serventi a discriminare le forniture con P.O. e i noli a caldo che, per l'alta incidenza della manodopera ed il rispettivo valore, debbano essere assimilati ad un'attività affidata in subappalto” (parere AVCP del 31 agosto 2008, n. 209).

Ne deriva che le soglie del 2% del valore del contratto d'appalto e del 50% per la manodopera sono serventi a discriminare le forniture con la posa in opera e i noli a caldo che, per l'alta incidenza della manodopera ed il rispettivo valore, debbano essere assimilati ad un'attività affidata in subappalto.

come già chiarito dalla giurisprudenza, tali condizioni devono sussistere cumulativamente e non in via alternativa (Cons. St. V, n. 1001/2021).

In virtù di ciò si è escluso che costituisca subappalto l'attività di trasporto (anche di rifiuti) la quale, pur compresa nel complessivo oggetto del contratto in quanto necessaria per la corretta esecuzione della prestazione principale, rivesta in rapporto a quest'ultimo e nella complessiva economia del contratto carattere complementare ed accessorio (Cons. St. V, n. 3211/2020; in termini id., n. 607/2020. Più di recente, id., n. 1273/2022).

Ancora in linea con il testo vigente è previsto:

– che la Stazione Appaltante debba specificare quali siano le prestazioni che si richiede all'aggiudicatario di eseguire direttamente;

– e che il subappaltatore deve applicare i medesimi contratti collettivi di lavoro del contraente principale qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni della categoria prevalente e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.

La ratio di tali previsioni resta quella di rafforzare i controlli sui cantieri sui luoghi di lavoro e di tutelare i lavoratori, oltre che prevenire le infiltrazioni criminali. Resta fermo il divieto di affidare a terzi l'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera (Falcicchio).

Nessuna novità, perciò, in merito alle prestazioni qualificabili, alternativamente, come subappalto o come subcontratto. Come si legge nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36/2023, l'unico aspetto novativo esplicitato dalla norma attiene al fatto che, affinché il contratto possa essere qualificato come subappalto, l'organizzazione di mezzi e i rischi devono essere a carico del subappaltatore (Valaguzza).

Recependo gli approdi raggiunti dalla dottrina e dalla giurisprudenza nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, il comma 3 elenca una serie di fattispecie che, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto (per quanto mai possa occorrere, v. – ancora di recente – T.A.R. Lazio (Roma) III-quater, n. 6034/2023, nonché Cons. St. V, n. 3856/2023. La decisione è molto interessante perché rende una precisa analisi dell'art. 105 del vecchio codice al fine di specificare quale l'ambito di applicazione della disciplina del subappalto. E poiché l'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 non si discosta molto dal citato art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, si ritiene che tali coordinate ermeneutiche siano ancora attuali). Queste ipotesi sono:

a ) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b ) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c ) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT);

d ) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto.

In relazione all'ipotesi sub a), deve stabilirsi quando il “terzo” venga in rilievo nella fattispecie dedotta come lavoratore autonomo piuttosto che subappaltatore. A tal fine è opportuno rilevare che la giurisprudenza di legittimità si è più volte occupata dell'individuazione dei criteri in base ai quali distinguere il contratto d'appalto dal contratto d'opera. La differenza tra queste figure negoziali (accomunate dall'obbligo verso il committente di compiere dietro corrispettivo un'opera o un servizio senza vincolo di subordinazione e con assunzione di un rischio da parte di chi esegue) consiste nella complessità dell'organizzazione impiegata, così qualificando il contratto:

– come appalto se l'esecuzione dell'opera commissionata avviene mediante un'organizzazione di media o grande impresa a cui l'obbligato è preposto;

- e come contratto d'opera laddove prevalente è il lavoro di quest'ultimo, pur se adiuvato da componenti della sua famiglia o da qualche collaboratore, secondo il modulo organizzativo della piccola impresa, desumibile dall'art. 2083 c.c. (Cass. II, n. 23680/2021, con ampie citazioni di precedenti della stessa Suprema Corte), come pure quando l'elemento organizzativo non sia in grado di consentire il perseguimento delle iniziative di impresa facendo a meno dell'attività esecutiva dell'imprenditore artigiano (Cass. II, n. 4527/2022). Del resto non è di per sé incompatibile con la figura dell'appalto il carattere artigianale dell'impresa (Cass. III, n. 1856/1990), sempre che emerga la prova dell'assunzione della gestione dell'opera a proprio rischio ed un'organizzazione di mezzi necessari alla sua esecuzione. In questi termini, si avrà attività d'impresa quando l'organizzazione dei mezzi e dei fattori di produzione è tale da assumere una dimensione di essenzialità rispetto alla prestazione dedotta, nonché da assorbire e rendere non più rilevante l'esperienza e la qualità soggettiva personale del prestatore.

Anche la diversa modalità con la quale avviene l'assunzione del rischio del risultato da parte del prestatore è stata considerata dalla giurisprudenza. Si è così ritenuto che, ove facciano difetto circostanze di fatto atte a dimostrare che il committente si sia riservato l'organizzazione e la divisione del lavoro e degli strumenti tecnici (assumendo, quindi, in proprio il rischio), la qualità di imprenditore del soggetto al quale sia stata affidata l'esecuzione di un'opera o di un servizio fa presumere che le parti abbiano inteso stipulare un contratto d'appalto e non di opera (Cass. II, n. 3688/2021, che dà appunto rilievo, per l'individuazione di un contratto d'appalto, all'”assunzione da parte dell'imprenditore del rischio del conseguimento del risultato, senza che fosse stata invece offerta la prova né delle ingerenze preponderanti del committente né dell'utilizzo prevalente dell'attività personale del titolare dell'impresa stessa”; v. anche Cass. II, n. 12727/1995).

Secondo il giudice amministrativo, “l 'art. 105, comma 3, lett. a), d.lg s. n. 50/2016 non può essere configurato come una norma derogatoria del subappalto posto che la disposizione muove dalla considerazione della specificità di determinate categorie di forniture e di servizi e, sulla base della natura peculiare di dette prestazioni e della diversità del regolamento contrattuale in termini di rapporti tra le parti del contratto e con l'amministrazione appaltante, giunge alla conclusione che i contratti con i quali vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell'appalto non sono contratti di subappalto”; nondimeno, “la distinzione tra le due figure contrattuali (subappalto e lavoro autonomo) si fonda non solo, come si è veduto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, inserendole nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale. Ne deriva che la disciplina in tema di subappalto non è immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto” (Cons. St. V, n. 4150/2021).

La giurisprudenza richiamata valorizza quindi, da una parte, la centralità dell'attività personale dell'obbligato per l'adempimento delle prestazioni dedotte in contratto, e dall'altra parte, l'alterità sul piano organizzativo tra committente e obbligato, con conseguenze sull'allocazione del rischio in capo all'uno o all'altro. La differenza tra lavoratore autonomo e appaltatore richiama dunque i termini più generali della distinzione tra il primo e l'imprenditore, riconoscendosi quest'ultima figura in tutti quei casi nei quali abbia rilievo una organizzazione di fattori produttivi ulteriori e diversi rispetto alla essenzialità e prevalenza della conoscenza personale e qualificazione soggettiva del singolo prestatore (che invece connota il contratto d'opera) e sussista una condizione di inserimento della prestazione – rispetto alla committente stazione appaltante – nell'organizzazione produttiva dell'affidatario. In questo senso, lo svolgimento delle prestazioni con lavoro prevalentemente proprio e con l'impiego esclusivamente dei mezzi strettamente strumentali all'esecuzione dell'opera o del servizio non configura un'attività di impresa, quanto un'attività di lavoro autonomo; mentre, affinché possa configurarsi una ipotesi di subappalto è necessario che il terzo possa qualificarsi come imprenditore ai sensi dell'art. 2082 c.c.

Per quanto concerne l'ulteriore profilo dell'allocazione del rischio, se è pur vero che anche il lavoratore autonomo impiegato con contratto d'opera sopporta un certo margine di rischio (legato ad esempio alla variabilità del costo dei mezzi strettamente strumentali da lui utilizzati per l'esecuzione delle prestazioni) nel caso dell'impresa-appaltatore rileva l'alea del conseguimento del risultato nei confronti del committente in termini collegati alla rilevanza dell'organizzazione dei mezzi di produzione.

In considerazione di quanto precede, tenendo conto della lettura combinata dell'art. 1655 c.c. (che definisce il contratto di appalto) e dell'art. 2222 c.c. (dedicato al contratto d'opera), tenuto anche conto delle esclusioni e dei rinvii ex art. 2238 c.c., ai fini dell'art. 105 del codice appalti (oggi art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, non modificativo sul punto), la distinzione tra attività in regime di subappalto e prestazioni affidate a prestatori d'opera andrà risolta, caso per caso, in base alla rilevanza della organizzazione del collaboratore, individuandosi una prestazione d'opera laddove quest'ultimo esegue attività per la quale è essenziale la propria esperienza e qualità soggettiva; mentre, dovrà concludersi in ordine alla presenza di una collaborazione in termini di subappalto in presenza di una “organizzazione dei mezzi necessari”, non piccola, né meramente ausiliaria, che condiziona la prestazione in termini di essenzialità (T.A.R. Lazio (Roma) II-bis, n. 8146/2022).

Quanto all'ipotesi sub d ) (ossia in presenza di prestazioni secondarie, sussidiarie o accessorie in favore dell'affidatario), occorre prestare attenzione a che non venga realizzata una vera e propria cessione di una porzione del servizio in violazione del principio di personalità nell'esecuzione dell'appalto.

Come noto, le prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione, servizio e/o fornitura, così espressamente definite dall'art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice dei contratti pubblici del 2016 (oggi lett. d) dell'art. 119, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023), sono rivolte a favore dell'operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non invece direttamente a quest'ultimo come avviene nel caso del subappalto (v. Cons. St. V, n. 2553/2020 che richiama id., n. 7256/2018). Il contratto di cooperazione, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all'impresa convenzionata (v. Cons. St. III, n. 5068/2019 e id. V, n. 2097/2023).

Il comma 4 delinea le condizioni alle quali i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante. Questo può avvenire quando:

a ) il subappaltatore è qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;

b ) non sussistono a suo carico cause di esclusione;

c ) all'atto dell'offerta siono stati indicati i lavori o le parti di opere o i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

In relazione a quest'ultima fattispecie la mancata indicazione del subappaltatore non determina l'esclusione dell'operatore. Già la pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 9/2015 aveva chiarito che “l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili”. Questa sentenza del supremo Consesso ha precisato, tra l'altro, che la tesi favorevole all'affermazione dell'onere per il concorrente di indicare il nominativo del subappaltatore all'atto di presentazione dell'offerta produce due conseguenze negative, e cioé: a) comporta “una confusione tra avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l'impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell'esecuzione dell'appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell'avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte”; b) e determina una distorsione del mercato dei lavori pubblici, “nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla gara, mediante l'imposizione di un onere partecipativo del tutto sproporzionato e gravoso” (Cons. St. VII, n. 808/2023).

Può ovviamente capitare che la stazione appaltante neghi l'autorizzazione al subappalto. In tal caso, sul piano processuale, il giudizio avverso il diniego della stazione appaltante di autorizzare il subappalto:

– è soggetto alla giurisdizione amministrativa (Cons. St. V, n. 171/2022). Ciò perché l'autorizzazione al subappalto e il diniego, pur intervenendo nella fase esecutiva dell'appalto, richiedono comunque che l'amministrazione committente accerti la loro coerenza col perseguimento del pubblico interesse al rispetto dei criteri fissati dalla procedura di gara (Cons. St. IV, n. 1713/2010). Anche in questa fase, dunque, l'amministrazione esercita poteri autoritativi, espressione di discrezionalità valutativa, la cui delibazione di legittimità rientra nel terreno proprio del giudice amministrativo, posto che la posizione soggettiva del privato è tipica d'interesse legittimo (T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 1764/2023);

– e si ritiene che possa essere radicato anche direttamente dal subappaltatore. Invero la più recente giurisprudenza ritiene superato l'orientamento in forza del quale l'aggiudicatario, proprio per la sua qualità e perché destinatario dell'atto di diniego di subappalto, sarebbe l'unico soggetto legittimato e interessato all'impugnazione (T.A.R. Lazio (Roma) III-ter, n. 9638/2017). Ora sembra infatti prevalere l'altro orientamento in forza del quale, sebbene la posizione giuridica del subappaltatore – sul piano contrattuale – sia derivata da quella dell'aggiudicatario e – sul piano pubblicistico – sia a questa subordinata e consequenziale, ponendosi a suo necessario presupposto, assume pari dignità ai fini della tutela, non essendo operabile tra gli interessi legittimi alcuna graduazione di ordine qualitativo (Cons. St. III, n. 4910/2020 e, ancora, T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 1764/2023).

Il comma 5 (corrispondente al comma 7 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) dispone che l'affidatario deve (non più “depositare”, ma solo) trasmettere alla stazione appaltante, almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle prestazioni, il contratto di subappalto (che deve indicare puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici) e la dichiarazione del subappaltatore attestante l'assenza delle cause di esclusione. Il fine è di consentire le verifiche da parte della stazione con riferimento al possesso dei requisiti morali.

Il comma 6 (corrispondente al comma 8 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) prevede che il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido verso la stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto.

La responsabilità solidale dell'aggiudicatario con il subappaltatore si estende anche agli obblighi retributivi e contributivi, fatte salve le ipotesi di esclusione previste dal comma 11, lett. a) e c), dell'art. 119 (ossia quando, rispettivamente, il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa o su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente). In tali casi l'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale.

La ratio delle obbligazioni solidali in materia di appalti è quella di far discendere delle conseguenze giuridiche ed economiche in capo a due imprenditori che traggono un comune vantaggio dall'aggiudicazione.

Il comma 7 (corrispondente al comma 9 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) dispone che l'affidatario è tenuto ad osservare il trattamento economico e normativo definito nei contratti collettivi (nazionali e territoriali) in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni.

La norma intende così ragionevolmente riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la commessa e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavori impiegati dell'appalto, secondo un criterio di prossimità contenutistica (in tal senso Cons. St. III, n. 1406/2020). La ratio risiede nel garantire, mediante la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato dalle clausole inderogabili ivi previste e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all'attività in concreto svolta: attraverso la tutela del personale si intende inoltre, di riflesso, garantire l'interesse pubblico alla corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto (Cons. St. V, n. 199/2022).

Il comma 7 stabilisce altresì che l'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, devono trasmettere alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori, la documentazione di avvenuta denuncia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici. Al riguardo, per il pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante dovrà acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.) in corso di validità riguardante l'affidatario e tutti i subappaltatori.

Il comma 8 (corrispondente al comma 10 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) tratta – mediante rinvio all'art. 11 del nuovo codice (v. l'apposito commento) – delle sanzioni in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente o del personale del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi.

A tale proposito, in forza del comma 9 (corrispondente al comma 11 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016), nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente il Responsabile Unico del Progetto (RUP) o il responsabile della fase dell'esecuzione, ove nominato, inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

A mente del comma 10 (corrispondente al comma 12 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016), l'affidatario sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori nei cui confronti, all'esito di apposita verifica, sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione. Si tratta di una previsione attinente alla fase di esecuzione del contratto (e non già alla fase di gara)

Secondo l'ANAC, la previsione di disposizioni specifiche sulla sostituzione del subappaltatore, deve essere letta nel senso che qualora nel corso dell'esecuzione si riscontri a carico del subappaltatore una causa di esclusione (ad esempio, la notifica di un'informazione interdittiva antimafia) è necessario che:

– la stazione appaltante consenta all'appaltatore la sostituzione del subappaltatore;

– l'affidatario provveda a sostituirlo con altro subappaltatore in possesso di tutti i requisiti generali e speciali occorrenti per l'esecuzione (di parte) del contratto (v. il parere ANAC del 27 dicembre 2021, n. 11, reso con riferimento all'allora art. 105, comma 12, del codice 2016, ma ancora attuale stante la sostanziale sovrapponibilità della vecchia previsione rispetto a quella di odierna adozione).

Come si è accennato trattando la disciplina del comma 6, il comma 11 dell'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 (corrispondente al comma 13 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) statuisce che la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore l'importo dovuto per le prestazioni da esso eseguite:

a ) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;

b ) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;

c ) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

Il comma 12 (corrispondente al comma 14 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) impone al subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto:

– di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto;

– di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale;

– e di applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.

Inoltre, secondo il comma in questione:

– l'affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, per le prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso;

– e la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione oppure il direttore dell'esecuzione, provvede alle verifiche del caso.

Il che conferma la estrema attenzione alle ragioni di tutela dei subappaltatori (Valaguzza).

Resta inoltre fermo che l'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest'ultimo, verso gli obblighi di sicurezza attualmente previsti.

Il comma 13 (corrispondente al comma 15 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) prescrive che, per gli appalti di lavori, nei cartelli esposti all'esterno del cantiere, devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

Il comma 14 (corrispondente al comma 16 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) si occupa di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso irregolare e a tal fine dispone che il documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.) è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera nello specifico contratto affidato. Tale congruità è verificata:

– per i lavori edili, dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l'ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali;

– per i lavori non edili, in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

Il comma 15 (corrispondente al comma 17 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) concerne i piani di sicurezza del d.lgs. n. 81/2008. Si prevede che essi siano nella disponibilità delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri.

L'affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato.

Sul versante operativo, la responsabilità del rispetto dei suddetti piani, da parte di tutti gli esecutori, compete al direttore tecnico di cantiere.

In base al comma 16 (corrispondente al comma 18 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016), l'affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento con il titolare del subappalto o del cottimo.

Analogamente, in caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio, tutti i partecipanti devono procedere con la dichiarazione di cui si tratta.

Il comma 17, invece, sostituisce – tanto nella forma, quanto nel contenuto – il comma 19 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, come si è premesso in sede d'inquadramento:

– la vecchia norma poneva espressamente il divieto di subappalto “a cascata”, ossia di “subappalto del subappalto” (più tecnicamente, il divieto sta nel fatto che l'esecuzione delle prestazioni subappaltate non può formare oggetto di ulteriore subappalto);

– mentre adesso le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto e dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni stesse da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

Analogamente al subappalto ordinario, in definitiva, spetta alla stazione appaltante indicare già nel contratto di appalto quali sono i lavori che non possono essere oggetto di subappalto a cascata (Rosamilia).

Letta a contrario, sembra essere stato affidato alle stazioni appaltanti il compito di individuare quando ritenere ammissibile per il subappaltatore l'affidamento di una parte delle lavorazioni di sua competenza ad altra impresa, e dunque di individuare per ogni appalto i casi in cui è ammesso il subappalto a cascata, tenuto conto della natura e della complessità delle lavorazioni (Di Marco). In questo caso, tuttavia, manca il riferimento alle opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, presente invece al comma 2 dell'art. 119 (Falcicchio).

Sul tema v'è stato chi ha ritenuto che la regola introdotta nel nuovo Codice sia il risultato di una mediazione, che ha preferito uscire dalla generalità del divieto, appoggiandosi alle valutazioni discrezionali delle stazioni appaltanti (Valaguzza).

Quel che è certo è che la previsione in esame è evidentemente finalizzata a completare il processo di liberalizzazione dell'istituto, intrapreso dal legislatore italiano negli ultimi anni (v. retro, al punto 2), superando definitivamente l'impasse che si era venuta a creare attorno all'istituto del subappalto sin dalla procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273 (v. retro, punti 2.6 e 2.7), avente ad oggetto – tra il resto – per l'appunto anche il divieto di subappalto a cascata.

Ciò nonostante, tra i primi commenti si segnalano alcune voci critiche, secondo cui l'apertura al subappalto a cascata lascia aperte ancora perplessità. Sembrerebbe mancare una disciplina specifica di tali tipi di affidamenti, oltre a un esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto.

In altre parole, ad una normativa di principio non sembra esser stata affiancata una disciplina operativa, che permetta di inquadrare, nello specifico, i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni così affidate. Sarebbe dunque auspicabile una precisazione in tal senso, così da rendere “applicativo” il subappalto a cascata (Falcicchio).

Allo stato, pertanto, senza una precisa disposizione di rango legislativo o a carattere sub primario, pare difficile che la novità introdotta dalla novella legislativa (cioè l'eliminazione del divieto di subappalto a cascata) possa trovare applicazione, in quanto – diversamente opinando – ciò comporterebbe l'adozione nelle procedure di gara da parte delle amministrazioni procedenti di provvedimenti amministrativi privi di base legale (Di Marco).

Il comma 18 (corrispondente al comma 20 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) specifica che l'articolo in commento si applica anche:

– sotto il profilo soggettivo, ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili;

– sotto il profilo oggettivo, agli affidamenti con procedura negoziata.

Il comma 19 (corrispondente al comma 21 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) fa salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle proprie norme di attuazione e nel rispetto della disciplina europea vigente e dei principi dell'ordinamento europeo, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.

Il comma 20 (corrispondente al comma 22 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016) stabilisce infine che le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto.

Al contempo i subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati per le prestazioni oggetto eseguite in subappalto.

Il subappalto necessario e i lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria

Conclusivamente merita evidenziare che l'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, così come l'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario (ossia quell'istituto in forza del quale la partecipazione alle gare per l'affidamento di lavori pubblici è consentita anche a concorrenti privi delle qualificazioni per le lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare a imprese in possesso delle qualificazioni richieste). Ciò perché – spiega ancora la relazione illustrativa – a rigore, questo istituto è eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2 dell'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 (e dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016).

Ad ogni modo, per completezza di trattazione, quanto al subappalto qualificatorio/necessario si segnala la recente sentenza del Cons. St. V, n. 3180/2023. Essa:

– ha ribadito che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (in termini, Cons. St. V, n. 5030/2020);

– e ha aggiunto alcune considerazioni degne di nota. In particolare per tale decisione il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma deve senz'altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l'operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Cons. St. V, n. 5491/2022, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “...nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell'operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; v. anche Cons. St. V, n. 2365/2022, nonché id., n. 11596/2022).

Si evidenzia anche l'intervento dell'ANAC che ha ritenuto ammissibile il ricorso al subappalto qualificante per soddisfare il possesso del requisito di idoneità professionale richiesto per la prestazione secondaria (v. la Delibera ANAC del 15 febbraio 2023, n. 59).

Sempre in tema di “subappalto necessario”, si rileva che esso si distingue dall'avvalimento. Invero, a differenza di quanto accade con l'avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l'impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell'esecuzione dell'appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell'art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l'affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 del d.lgs. n. 50/2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell'affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. È dunque corretto affermare che, diversamente dall'impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “il subappaltatore ... non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un'attività oggetto dell'appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti” (Cons. St. V, n. 8223/2022).

La questione dell'ammissibilità del subappalto per l'esecuzione dei lavori inerenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria – attualmente desumibile dalla perdurante vigenza dell'art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80/2014) – attiene alla qualificazione degli operatori economici ex art. 100 del nuovo codice (v. l'apposito commento).

Qui si segnala solo il parere di precontenzioso reso dall'ANAC il 4 aprile 2023, n. 142, secondo cui l'impresa che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle categorie scorporabili, con l'eccezione delle categorie c.d. a qualificazione obbligatoria che non potendo essere direttamente eseguite dall'affidatario, qualificato solo per la prevalente, possono essere subappaltabili a imprese munite di attestazioni specifiche e adeguate.

Da ultimo,  TAR Lazio, Roma, Sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405, secondo cui   l'impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l'eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che, non potendo essere eseguite direttamente dall'affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, “sono comunque subappaltabili” ad imprese munite delle specifiche attestazioni. Inoltre, l'operatore in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e che abbia formalizzato la richiesta di subappaltato per le lavorazioni a qualificazione obbligatoria non può essere escluso dalla gara per la mera circostanza di non aver specificato nella domanda di gara che il subappalto cui faceva ricorso era da intendersi “qualificatorio” e/o “necessario”.