Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 121 - Sospensione dell'esecuzione.

Le ipotesi di sospensione

Come si è già detto, per quanto le disposizioni di cui all'art. 121 (ex 107 del vecchio codice) si riferiscano formalmente alla sospensione, integrale o parziale, dei lavori, esse – “in quanto compatibili” – si applicano, a mente del comma 11 (già comma 7 dell'art. 107), anche ai contratti di servizi e forniture, laddove le relative competenze saranno quindi assunte dal solo RUP, qualora quest'ultimo cumuli anche il ruolo di direttore dell'esecuzione, oppure dal RUP e dal direttore dell'esecuzione negli altri casi (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1639-1640; Cosmai – Buonanno, 352).

L'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 – al pari dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016 (con le specificazioni di cui si è dato conto nel paragrafo precedente) – disciplina i casi in cui è consentita la sospensione totale dell'esecuzione del contratto pubblico. La norma prende in considerazione, in via generale, due ipotesi distinte di sospensione, e cioè quella disposta:

i) da un lato, dal direttore dei lavori in presenza di circostanze speciali non prevedibili al momento della stipulazione del contratto che impediscano in via temporanea l'utile svolgimento dei lavori a regola d'arte (comma 1). Si pensi, per esempio, alle basse temperature ostative a lavori su un impianto di termovalorizzazione (Trib. Vicenza II, 2 maggio 2022, n. 739) o a manifestazioni studentesche che avevano impedito l'accesso ai luoghi (Trib. Messina I, 16 luglio 2015, n. 1580) o, ancora, alla pandemia da Covid-19 (Cons. St. VI, n. 5059/2021);

ii) o, dall'altro lato, dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse (comma 2). Esse vanno identificate in esigenze pubbliche oggettive e sopravvenute, non previste (né prevedibili) dall'Amministrazione con l'uso dell'ordinaria diligenza, così che esse non possono essere invocate al fine di porre rimedio a negligenza o imprevidenza dell'Amministrazione medesima. Segnatamente, nel caso che sopravvenga la necessità di approvare una perizia di variante, l'emergenza non deve essere ricollegabile ad alcuna forma di trascuratezza o imperizia nella predisposizione e nella verifica del progetto da parte dell'ente appaltante, il quale è tenuto – prima dell'indizione della gara – a controllarne la validità in tutti i suoi aspetti tecnici e ad impiegare la dovuta diligenza nell'eliminare il rischio di impedimenti alla realizzazione dell'opera come progettata (Cass. I, n. 38188/2021, con numerose citazioni di precedenti. Di recente, v. App. Messina I, 28 febbraio 2023, n. 174). La giurisprudenza di merito ha altresì ritenuto integrata la fattispecie che ci occupa a fronte della pendenza di indagini penale su alcuni aspetti del contratto di appalto sospeso (Trib. Latina I, 21 settembre 2022, n. 1760).

V'è poi un “tertium genus” di sospensione, ossia quella parziale – prevista dal comma 6 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 – quando, dopo la consegna dei lavori, insorgano cause imprevedibili o di forza maggiore che impediscano (appunto) parzialmente il regolare svolgimento dei lavori stessi. In tali situazioni viene differita l'esecuzione solo di alcune prestazioni, con esclusione delle altre che l'esecutore è tenuto a proseguire. Qui l'articolo non distingue tra sospensione disposta dal direttore dei lavori e quella per mano del RUP.

Tuttavia, dal punto di vista pratico, sembra ragionevole ritenere che la sospensione parziale rientri più tra le prerogative del direttore dei lavori, che non del RUP, per via del ruolo del primo e del rapporto diretto tra sospensione e prosecuzione parziale dei lavori, alla quale sovraintende il direttore dei lavori (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1641).

I presupposti in presenza dei quali il direttore dei lavori e il RUP possono disporre la sospensione, previsti rispettivamente dai commi 1 e 2 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 (nonché dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016), si presentano in modo differente nei casi considerati.

i ) Il primo comma considera gli aspetti di natura squisitamente tecnica che si rendono necessari per assicurare che le prestazioni procedano “a regola d'arte” e “utilmente”. Pertanto la sospensione è direttamente funzionale all'esercizio del controllo tecnico riservato al direttore affinché i lavori siano eseguiti nel rispetto delle regole tecniche d'arte e in conformità al progetto e al contratto (ex art. 114, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023). Tanto che la sospensione qui rilevante non può essere disposta ai sensi del comma 1 dell'art. 121 (o più precisamente, se disposta, non esclude la risarcibilità del danno eventualmente patito dall'esecutore) se le circostanze speciali che la giustificano risultino essere state “prevedibili” al momento della stipula del contratto, non venendo in rilievo profili che attengono alla corretta esecuzione del contratto in senso stretto quanto piuttosto a errori e vizi di progettazione che impongono altre e diverse modalità di intervento rispetto alla mera sospensione.

Il direttore dei lavori, in presenza delle condizioni previste dalla norma, ha l'onere di redigere apposito verbale e di inviarlo al RUP entro cinque giorni.

ii ) Nella fattispecie considerata dal secondo comma, invece, i presupposti che legittimano il RUP a sospendere le prestazioni attengono piuttosto ad un piano atecnico, nel quale vengono dichiaratamente in rilievo “ragioni di necessità o di pubblico interesse” che, non meglio specificate dal legislatore, pongono non poche difficoltà nell'individuazione dei limiti cui è soggetta la valutazione rimessa al RUP (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1643). Il legislatore della novella, eliminando le indicazioni esemplificative dell'ipotesi di cui si tratta, ha certamente voluto semplificare la materia e lasciare maggiore libertà di azione agli attori del procedimento (prima) e all'Organo giudicante (poi). Tuttavia, così come formulata la previsione risulta incompleta e/o comunque pregiudizievole del diritto dell'appaltatore a conoscere anticipatamente gli eventi che possono imporre una sospensione dell'appalto.

iii ) Nell'ipotesi indicata dal sesto comma rilevano eventi straordinari e imprevedibili, estranei alla sfera d'azione dell'esecutore/debitore.

Il problema principale che si è posto in via pratica è stato di individuare i casi in cui si verte in ipotesi di “cause imprevedibili o di forza maggiore”, attesa l'assenza nel nostro ordinamento di una definizione positiva al riguardo.

In materia l'ANAC, con la delibera dell'11 maggio 2022, n. 227, ha chiarito che “è ascrivibile alla categoria della forza maggiore solo l'evento imprevisto o imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto e renda inefficace qualsiasi azione dell'obbligato diretta ad eliminarlo, a condizione che l'evento stesso non dipenda da azioni od omissioni dirette od indirette del debitore”. Sulla scorta di tale premessa l'Autorità ha testualmente affermato che “l 'adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Pertanto, nel caso in cui sia reso oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggiore e di applicare le disposizioni normative descritte nella premessa del presente atto. La valutazione è condotta tenendo in considerazione tutte le circostanze del caso concreto, tra cui il momento della sottoscrizione del contratto, l'oggetto della prestazione, i termini previsti per l'adempimento, la possibilità di applicare misure idonee a superare la situazione di impossibilità da parte del fornitore. In particolare, le amministrazioni possono valutare la possibilità di disporre la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario, nel rispetto delle indicazioni riportate nell'articolo 107 del codice dei contratti pubblici oppure di rinegoziare i termini concordati per l'adempimento. Possono valutare altresì la sussistenza in concreto dei presupposti per escludere l'applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale. Si evidenzia che il fornitore che intenda avvalersi della causa esimente deve necessariamente adempiere agli obblighi informativi eventualmente stabiliti in apposite clausole contrattuali o comunque applicabili in virtù del principio di buona fede contrattuale exarticolo 1375 del codice civile, fornendo i dovuti elementi probatori ed esplicativi, con particolare riferimento all'impegno profuso per evitare o superare la causa impedente e per mitigare gli effetti negativi dell'impossibilità o della sua durata”.

Per la durata della sospensione l'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 conferma la precedente impostazione dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016 e chiarisce:

– che essa è disposta “per il tempo strettamente necessario”;

– e che, una volta cessate le cause della sospensione, la ripresa dei lavori (o dei servizi e delle forniture) deve essere disposta dal RUP, il quale indica anche il nuovo termine contrattuale (comma 4, corrispondente al comma 3 dell'art. 107). Ciò vale tanto per il caso in cui la sospensione sia stata disposta dal direttore dei lavori (comma 1), quanto nel caso in cui sia disposta direttamente dal RUP (comma 2).

Al contempo, il comma 9 dell'art. 121 (mutuato dal comma 5 dell'art. 117 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l'esecutore non abbia diritto allo scioglimento del contratto, né ad alcuna indennità, se i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato (comma 9, ultimo periodo). Sicché, seppure il codice non fissi un termine massimo della sospensione, rimettendone la valutazione caso per caso alla stazione appaltante sulla base del criterio della “stretta necessità”, il superamento del termine contrattuale dovuto ad una sospensione di durata superiore a quella necessaria, in quanto gioco forza imputabile alla stazione appaltante, integra il presupposto costitutivo del diritto dell'esecutore allo scioglimento del contratto (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1642).

A ciò si aggiunga che – a mente del comma 5 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 (corrispondente al “vecchio” comma 2 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016) – quando la durata della sospensione disposta dal RUP (quindi per “per ragioni di necessità o di interesse pubblico”) supera un quarto della durata complessiva prevista per l'esecuzione dei lavori, o comunque il termine di sei mesi complessivi, l'esecutore può formalizzare una richiesta di risoluzione del contratto (comunque “senza indennità”) in assenza della quale è preclusa a priori la pretesa ad eventuali indennizzi. Ad ogni modo, nell'evenienza la stazione appaltante ha la facoltà d'impedire la risoluzione mediante una formale opposizione, in presenza della quale l'esecutore matura il diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungarsi della sospensione oltre i termini suddetti.

Questa peculiare disciplina si spiega alla luce dell'altrettanto particolare facoltà di sospensione riconosciuta alla stazione appaltante dal comma 2 “per ragioni di necessità o di interesse pubblico” e quindi per motivi (certamente imputabili alla stazione appaltante) in relazione ai quali non potrebbe farsi riferimento al solo criterio della “durata strettamente necessaria” che di per sé esporrebbe le parti al rischio di non potersi sciogliere dal vincolo contrattuale (l'esecutore) e a quello di dover riconoscere un indennizzo ai sensi del comma 9, ultimo periodo sin dal momento di avvio del periodo di sospensione (la stazione appaltante). Del resto, se la sospensione può essere disposta per “ragioni di necessità” non meglio identificate, la circostanza che la sua durata debba essere “strettamente necessaria” diviene di fatto inconsistente (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1642-1643).

Comunque, il problema si risolve sovente in via pratica attraverso un procedimento in contraddittorio tra la stazione appaltante e l'esecutore, all'esito del quale viene sciolto il rapporto contrattuale o mantenuto. Il che integra una forma di tutela per l'esecutore stesso.

Mutando prospettiva visuale, occorre ora porsi nella posizione dell'esecutore. Questi, in caso di sospensione, ha l'onere di iscrivere le proprie contestazioni:

– “a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori”, quando ritenga la sospensione totalmente illegittima;

– e nel verbale di ripresa dei lavori (o delle prestazioni), quando la sospensione sia “inizialmente legittima” e la contestazione riguardi la sola durata (v. il comma 7 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023, solo in parte coincidente con il comma 4 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016. Nel dettaglio, la novella ha recepito le indicazioni provenienti dalla dottrina e dalla giurisprudenza formatasi con il vecchio codice e ha indicato espressamente che la contestazione riguarda non già la sospensione in sé, per la quale vale comunque la decadenza in caso di omessa – doppia – iscrizione tempestiva nei verbali di sospensione “e” di ripresa, quanto viceversa la sua durata, che pertanto non può che essere oggetto di iscrizione nel solo verbale di ripresa dei lavori, sempre a pena di decadenza).

Qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve fare espressa riserva di iscrizione delle contestazioni sul “registro di contabilità” incorrendo, in mancanza, nella prevista decadenza (v. sempre il comma 7 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023, corrispondente alla seconda parte del comma 4 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016. In giurisprudenza, v. Cass. VI, n. 3555/2022).

I profili riguardanti le circostanze che consentono alla stazione appaltante di procedere con la sospensione del contratto, quali delineati ai commi 1, 2 e 5 dell'articolo in commento, risultano di particolare importanza alla luce della complessiva regolamentazione della posizione giuridica soggettiva dell'esecutore dettata dai successivi commi 9 e 10 del medesimo art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 (rispettivamente già commi 5 e 6 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016). Invero:

– il comma 9 stabilisce che l'esecutore non ha diritto allo scioglimento del contratto, né ad alcuna indennità, se i lavori (o servizi e forniture) non sono ultimati nel termine contrattuale “per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante” e “qualunque sia il maggior tempo impiegato”. Quando invece il ritardo è imputabile alla stazione appaltante, come si è già rilevato, il comma 5 dell'art. 121 del nuovo codice esclude l'indennità e riconosce all'esecutore la rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento;

– e il comma 10 riconosce all'esecutore la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni subiti in ragione di sospensioni totali o parziali dei lavori (o servizi e forniture) nel solo caso in cui esse siano state disposte dalla stazione appaltante “per cause diverse” da quelle indicate nei commi citati.

Per cui, ai fini della valutazione della sussistenza o meno di dette cause, vengono in rilievo non solo le circostanze che impediscano temporaneamente che i lavori proseguano (comma 1) o le ragioni di necessità o di pubblico interesse (comma 2), quanto anche la loro prevedibilità o preesistenza (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1644 e 1645).

Dal punto di vista negoziale, la giurisprudenza ha chiarito che resta nella disponibilità dell'appaltatore

La rinuncia preventiva al diritto, futuro ed eventuale, all'indennizzo degli oneri derivanti dalla sospensione dell'esecuzione, purché al momento della rinuncia siano prevedibili sia la durata della sospensione sia anche la sua incidenza economica (v., ancora recentemente, App. Venezia II, 11 agosto 2022, n. 1852 e le altre decisioni da essa richiamate).

Il risarcimento del danno

Se la stazione appaltante dispone la sospensione – totale o parziale – dell'esecuzione della commessa per cause diverse da quelle tipizzate dall'art. 121 commi 1, 2 e 6 del d.lgs. n. 36/2023 (ossia differenti dalle “circostanze speciali”, da “ragioni di necessità o di pubblico interesse” e dalle “cause imprevedibili o di forza maggiore”), l'esecutore potrà chiedere il risarcimento dei danni subiti.

Ciò perché la sospensione in assenza di copertura normativa è illegittima e integra un inadempimento contrattuale da parte della stazione appaltante, che dunque deve essere perseguito secondo le usuali regole civilistiche (Trib. Taranto I, 5 aprile 2022, n. 878).

In ordine a tale risarcimento v'è una disciplina particolare, in quanto il comma 10 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 (analogo al comma 6 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016) prevede l'inserimento di diritto nel contratto la clausola penale di cui all'art. 1382 c.c. (che – com'è noto – “ha l'effetto di limitare il risarcimento del danno alla prestazione promessa”). Quanto all'effettivo contenuto della clausola, il nuovo codice rinvia ai “criteri individuati nell'allegato II.14”, che ha sostituito il d.m. n. 49/2018 (in proposito si rinvia al commento del citato allegato).

Sul piano processuale, la cognizione circa le suddette domande risarcitorie appartiene alla giurisdizione ordinaria (App. Genova I, 1 ° settembre 2021, n. 919; Trib. Potenza, 20 novembre 2019, n. 941), ma può interessare il giudice amministrativo in sede di ottemperanza (T.A.R. Puglia (Bari) I, n. 191/2020).

Il termine “suppletivo”

Oltre alla sospensione dell'esecuzione (totale o parziale), l'art. 121 comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 (così come l'art. 107 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016) si occupa di disciplinare la situazione in cui i lavori non possono essere ultimati nel termine preventivato per cause non imputabili all'esecutore. In tal caso quest'ultimo può chiedere una proroga “con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale”, senza che ciò pregiudichi i diritti spettanti all'appaltatore stesso per l'eventuale imputabilità della maggiore durata a fatti della stazione appaltante.

Sull'istanza di proroga decide il RUP, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento. Per i lavori sopra soglia – e qui sta la novità del codice del 2023, di cui si è detto nella parte di inquadramento (v. il paragrafo 1) – occorre altresì acquisire il parere del Collegio tecnico consultivo, se costituito.

Da quanto precede emergono punti di contatto e di differenza circa la natura della sospensione e della proroga. Infatti i due istituti:

– differiscono quanto ai poteri contrattuali delle parti (modifica unilaterale del termine di ultimazione dei lavori nel primo caso e modifica consensuale nel secondo);

– mentre paiono accomunati dal presupposto dell'oggettiva impossibilità di pretendere l'esecuzione delle prestazioni (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1646).

Da notare che la “proroga” a cui fa riferimento l'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 è diversa dalla “proroga” prevista e disciplinata all'art. 120 commi 10 e 11 del nuovo codice (corrispondenti, seppur con modificazioni, all'art. 106 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016). Quest'ultima norma dispone infatti che la durata del contratto possa essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione, ma solo se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. Ne deriva che la “proroga” ex art. 120 del d.lgs. n. 36/2023 è solo quella che serve per espletare le procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente e può essere concessa unicamente nell'ipotesi in cui sia stata prevista in specifiche clausole della legge di gara. Viceversa, la “proroga” dell'art. 121 (già art. 107 del d.lgs. n. 50/2016) nulla ha a che vedere con i tempi occorrenti per l'espletamento di un nuovo affidamento: essa è dovuta all'appaltatore, al solo scopo di consentirgli di ultimare i lavori nel tempo contrattuale e, quindi, senza dover andare incontro a penali, in tutti i casi in cui la ritardata progressione dei lavori non dipende da fatto dell'appaltatore (Caringella, Protto; Corrado).

La giurisprudenza, solitamente, distingue la “proroga” dovuta all'appaltatore per recuperare ritardi non imputabili allo stesso da quella occorrente per l'espletamento di una nuova gara. Generalmente, il differimento dovuto all'appaltatore viene denominato “termine suppletivo”, proprio per distinguerlo dai casi in cui la sua concessione è a discrezione del committente (Cass. I, n. 3932/2008; A pp. Palermo, Impresa, 19 dicembre 2022, n. 2067). Invero, qualora si verifichino cause tecniche impreviste o imprevedibili, ovvero cause di forza maggiore o impedimenti obbiettivi non imputabili a nessuna delle parti, l'appaltatore ha diritto (solo) a un termine “suppletivo” (Cass. I, n. 25623/2007; Trib. Torino I, 18 aprile 2019, n. 2001).

Le comunicazioni all'ANAC

Il comma 7 dell'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 conferma l'importanza del ruolo dell'ANAC in materia, già previsto dalla seconda parte del comma 4 dell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016. Precisamente, la novella impone al RUP di inviare un avviso all'Autorità nel caso in cui la durata della sospensione superi un quarto del tempo contrattuale complessivo, pena l'applicazione (per la mancata o tardiva comunicazione) di una sanzione pecuniaria a carico della stazione appaltante.

Diversamente dall'art. 107, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, l'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 non fissa l'importo della suddetta sanzione, limitandosi a rinviare all'art. 222, comma 13, dello stesso nuovo codice (che – come si dirà nell'apposito commento – regola, tra il resto, il potere sanzionatorio dell'ANAC).

L'art. 121 del d.lgs. n. 36/2023 – questa volta in analogia rispetto alla norma previgente – non individua espressamente il termine entro il quale debba essere effettuata la comunicazione di cui trattasi.

Nell'art. 107 del d.lgs. n. 50/2016, peraltro, si rinveniva la specificazione che la sanzione amministrativa pecuniaria era irrogata in relazione a “ogni giorno di ritardo”, così di fatto permettendo agli interpreti di ricavare il dies a quo della comunicazione (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1643-1644).

Inoltre l'ANAC, sul proprio sito istituzionale, nella sezione “Chiedilo ad ANAC – Obblighi informativi verso l'Autorità”, precisava che “L'articolo 107 prevede che quando la sospensione supera un quarto del tempo contrattuale complessivo, il RUP ne dà avviso all'ANAC non appena ne viene a conoscenza, attraverso la compila zione della scheda «Sospensione»”.

Nella “nuova” formulazione, invece, tale specificazione manca. Occorrerà quindi attendere una presa di posizione sul punto da parte della giurisprudenza o dell'Autorità.

La disciplina provvisoria della sospensione dei lavori alla luce del d.l. “Semplificazioni”

L'art. 5 del d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto Semplificazioni), come modificato dal d.l. n. 77/2021, ha introdotto una disciplina particolare della sospensione dell'esecuzione dei soli appalti di importo pari o superiore alle soglie di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016.

Per contro, agli appalti di valore inferiore alle suddette soglie, continuano ad applicarsi le regole codicistiche “ordinarie” (v. il parere del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili del 13 aprile 2021, n. 901 secondo cui: “Atteso che la disciplina speciale introdotta dal Decreto semplificazioni configura una deroga sostanziale alla disciplina ordinaria, la stessa assume natura di norma di stretta interpretazione e, come tale, non può trovare applicazione al di fuori delle ipotesi specificamente indicate dall'art. 5, comma 1, del d.l. n. 76/2020 medesimo, vigendo in tali casi il divieto di interpretazione analogica e di interpretazione estensiva di cui all'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile”).

Segnatamente, è stata introdotta una parziale e momentanea deroga, in forza della quale fino al 30 giugno 2023, la sospensione, volontaria o coattiva, dell'esecuzione di lavori può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea;

b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l'emergenza sanitaria globale da COVID-19;

c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;

d) gravi ragioni di pubblico interesse.

In tali ipotesi tassative, la sospensione sarà disposta dal RUP.

Quanto alla durata della sospensione, poi, viene richiamato esclusivamente il concetto di stretta necessità rispetto al superamento della causa che ha giustificato la sospensione.

La norma, in ultima analisi, disciplina le ipotesi in cui, nel corso dell'esecuzione, risulti necessario sostituire il soggetto che esegue il contratto o modificare le modalità di esecuzione dell'opera.

Quando ricorra l'ipotesi di cui al comma 1:

– lett. a), cioè a fronte di cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione Europea, la stazione appaltante procede con la risoluzione del contratto (che opera di diritto) e con le altre modalità di esecuzione: l'esecuzione diretta o attraverso altro operatore in graduatoria, o altro operatore scelto previo espletamento di una nuova procedura di gara avente ad oggetto il completamento dell'opera o, ancora, attraverso la nomina di un commissario;

– lett. b), cioè per gravi ragioni di ordine pubblico e pubblica sicurezza, o nel caso di cui alla lett. d), cioè per motivi di interesse pubblico, previa determinazione del collegio consultivo tecnico (di cui all'art. 6 dello stesso decreto), la stazione appaltante autorizza la ripresa dei lavori “nel rispetto delle esigenze sottese ai provvedimenti di sospensione adottati, salvi i casi di assoluta e motivata incompatib i lità tra causa della sospensione e prosecuzione dei lavori”;

– lett. c), ossia quando vi sono gravi ragioni di ordine tecnico non superate dall'accordo delle parti, il collegio consultivo tecnico con apposita determinazione accerta la sussistenza di una causa “tecnica” di legittima sospensione, prima di indicare le modalità di prosecuzione di cui al comma 4, oltre che le modifiche necessarie “per la realizzazione dell'opera a regola d'arte” (Caringella, Giustiniani, Mantini).

La nuova disciplina, relativamente alla fattispecie considerata, introduce anche una deroga espressa all'art. 1460 cod. civ. in tema di eccezione di inadempimento accompagnata, sul piano processuale, da stringenti vincoli per il giudice chiamato a decidere, non solo in sede cautelare ma anche di merito, un'eventuale controversia avente ad oggetto (sembra doversi ritenere) le decisioni assunte nel vigore delle previsioni di cui all'art. 5 del “Decreto semplificazioni” (v. l'art. 5, comma 6, del d.l. n. 76/2020).

Di quanto sopra ha dato conto anche la giurisprudenza, la quale ha avuto modo di rilevare “che, nel caso dell'emergenza sanitaria da “Covid-19”, sono configurabili sia le circostanze speciali che impediscono in via temporanea l'esecuzione del contratto che le ragioni di pubblico interesse che impongono all'amministrazione di individuare le soluzioni migliori ed opportune che possano coniugare, tra l'altro, le esigenze di tutela della salute pubblica (art. 32 Cost.) con le conseguenze economiche derivanti dalle modifiche sulla durata e le modalità di svolgimento dei contratti in corso, di qualsiasi natura essi siano, financo concessoria. Non a caso, nel periodo che stiamo ancora vivendo, si è fatta ampia applicazione delle disposizioni dell'art. 107 del Codice dei contratti pubblici, più volte “adattato” alla peculiare realtà collegata all'emergenza sanitaria dalla “normazione emergenziale” varata nel 2020 e nel 2021 (per il tramite di numerosi decreti legge tutti convertiti in legge)” (Cons. St. VI, n. 5059/2021, resa in una vicenda in cui è stata ritenuta legittima la decisione di un dirigente scolastico di sospendere l'esecuzione del servizio di ristoro nel (solo) locale “bar” della scuola e l'inserimento, in più parti dell'edificio, di realizzare una rete di distributori automatici per la somministrazione di alimenti e bevande calde e fredde).