Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 124 - Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell'affidamento con l'esecutore designato.

Questioni applicative

In giurisprudenza si è a lungo dibattuto sugli effetti conseguenti alla proposizione di una domanda di concordato in bianco nei confronti delle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

Al riguardo l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha fornito chiarimenti volti a dirimere i contrasti in materia. Invero, con tre sentenze “gemelle” del 2021, il Supremo Consesso ha fissato i seguenti princìpi:

a ) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell'art. 161, comma 6, della legge fallimentare (di cui al r.d. n. 267/1942) non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare (in sede di rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 186-bis, comma 4, e al quale l'operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all'uopo le informazioni necessarie) valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

b ) la partecipazione alle gare pubbliche è considerata dal legislatore, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, un atto che deve essere comunque autorizzato dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell'art. 186- bis , comma 4, da ultimo richiamato anche dagli artt. 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l'operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l'autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

c ) e l'autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell'aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l'impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale (per tutto ciò, v. Cons. St., Ad. Plen., n. 9, 10 e 11/2021).

Dopo l'emanazione delle citate pronunce il legislatore è a più riprese intervenuto sul quadro normativo di riferimento (tanto sulle disposizioni sulla crisi d'impresa e sull'insolvenza, quanto su quelle volte a normare i contratti pubblici).

La giurisprudenza che si è formata successivamente ha precisato che, sebbene l'Adunanza plenaria si sia espressa con riferimento alla disciplina vigente prima della riforma attuata dal d.l. n. 32/2019, le argomentazioni a supporto dei principi di diritto affermati – pur essendo parzialmente superate dalla modifica legislativa dell'art. 110, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 – costituiscono tuttora validi strumenti interpretativi. In particolare, le statuizioni in questione sono state ritenute “utili ad interpretare la regola della necessità dell'autorizzazione del giudice delegato per l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale” ai fini della partecipazione ad una gara d'appalto. Il Consiglio di Stato ha infatti rilevato che tale regola, prima contenuta nell'art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, è poi confluita nell'art. 186-bis, comma 4, del r.d. n. 267/1942, e infine nell'art. 95, commi 3 e 4 del d.lgs. n. 14/2019. Precisamente, il giudice d'appello ha rilevato che:

– già prima delle modifiche normative intervenute nel 2019 e da ultimo nel 2022 l'impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale doveva essere autorizzata a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell'art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, e allegare la relazione del professionista abilitato (nel senso che la relazione si doveva aggiungere all'autorizzazione quale requisito ulteriore richiesto per partecipare alla procedura, si veda Cons. St. III, n. 5966/2018);

– e un “riscontro della correttezza dell'interpretazione sopra esposta si rinviene nella disciplina dettata dal citato d.lgs. n. 14/2019 (contenente il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza) che, pur essendo entrata in vigore il 15 luglio 2022, è stata tenuta presente dal d.l. n. 32/2019 quando ha introdotto le modifiche dell'art. 186-bis della legge fallimentare e degli art. 80, comma 5, e 110 del Codice dei contratti pubblici del 2016. Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ha risolto il difettoso coordinamento interno all'art. 186-bis, commi 4 e 5, prevedendo nella rinnovata disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, all'art. 95, commi 3 e 4, del medesimo d.lgs. n. 14/2019 che: “3. Successivamente al deposito della domanda di cui all'art. 40 [n.d.r. domanda di ammissione al concordato preventivo], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura [n.d.r. della procedura di concordato preventivo], dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato.

4. L'autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.”. L'art. 372 del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ha inoltre disposto la modifica degli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, prevedendo, in luogo del rinvio all'art. 186-bis del r.d. n. 267/1942, il rinvio all'art. 95 dello stesso d.lgs. n. 14/2019. Trova quindi definitiva conferma la necessità per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, per partecipare alle gare pubbliche, di ottenere l'autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione della relazione di un professionista abilitato contenente le attestazioni di conformità al piano concordatario e di ragionevole capacità di adempimento del contratto” (così, testualmente, Cons. St. V, n. 8685/2022).

Si è altresì ribadita la necessità – già espressa dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9/2021 – che l'istanza di autorizzazione venga presentata al giudice fallimentare competente “senza indugio, anche per acquisire quanto prima l'autorizzazione ed essere [...] nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso” (paragrafo 8). Inoltre “la centralità e l'importanza che riveste l'autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell'evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l'atto di aggiudicazione” (paragrafo 10), come d'altronde ritenuto già dalla giurisprudenza precedente (v. Cons. St. V, n. 1328/2020). Resta comunque rimesso alla stazione appaltante “nel singolo caso concreto valutare se un'autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante” (paragrafo 10, parte finale).

Sul tema della partecipazione ad una gara d'appalto di un'impresa sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale è recentemente tornata la giurisprudenza di merito, che ha analizzato il caso in cui v'è già stata l'omologazione del concordato.

Al riguardo, sulla base della lettera dell'art. 186-bis, del r.d. n. 267/1942, era insorto un contrasto giurisprudenziale tra chi riteneva necessaria l'autorizzazione giudiziale anche a seguito dell'omologazione del concordato e chi invece escludeva questa necessità (per una puntuale rassegna dei due orientamenti e delle rispettive ragioni si veda Cons. St. III, n. 9147/2022).

Allo stato attuale appare maggioritario l'orientamento secondo cui “gli artt. 80 comma 5 lett. b) e 110 comma 4 d.lgs. n. 50/2016 vanno intesi nel senso che, per le imprese in stato di concordato preventivo con continuità aziendale, la partecipazione all'affidamento di pubbliche commesse è subordinata all'autorizzazione del giudice soltanto se non sia ancora intervenuta l'omologa del concordato. Dopo l'omologa, l'autorizzazione non occorre, come non occorre che la partecipazione sia accompagnata dal deposito della relazione di un professionista indipendente attestante la conformità al piano concordatario e la capacità dell'impresa di adempiere al contratto, che, nel sistema delineato dall'art. 95 comma 3 e 4 del d.lgs. n. 14/2019, costituisce appunto il presupposto dell'autorizzazione” (T.A.R. Toscana III, n. 286/2023. In termini, v. già T.R.G.A. Trentino Alto Adige (Trento), n. 179/ 2017). Tale conclusione si fonda sulla lettura coordinata di plurime norme convergenti nel chiarire che l'autorizzazione del giudice è necessaria per tutto il periodo compreso tra la presentazione della domanda di accesso al concordato e fino all'omologazione. Precisamente:

– in virtù dell'art. 46 del d.lgs. n. 14/2019, dopo il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo, e fino al decreto di apertura del concordato, il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, mancando la quale gli atti compiuti sono inefficaci. Successivamente al decreto di apertura e fino all'omologazione, sull'istanza di autorizzazione provvede il giudice delegato. Conferma se ne trae dal successivo art. 94, che disciplina gli effetti della presentazione della domanda di concordato;

– a mente dell'art. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 14/2019, correlativamente, ai fini della partecipazione a gare pubbliche di appalto, l'autorizzazione deve essere preceduta dal deposito della relazione sottoscritta dal professionista indipendente;

– ai sensi dell'art. 118 del d.lgs. n. 14/2019, la procedura di concordato preventivo si chiude con la sentenza di omologazione, che segna l'inizio della fase di esecuzione del concordato, sotto la sorveglianza del commissario giudiziale. Questi deve riferire al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori e, qualora rilevi che il debitore non sta provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla proposta, o ne sta ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al Tribunale. Esso, sentito il debitore, può attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a questo richiesti e può procedere alla nomina di un amministratore giudiziario affinché compia gli atti necessari a dare esecuzione alla proposta omologata.

– Dopo l'omologazione, e salvo che non intervengano la risoluzione o l'annullamento del concordato, viene meno l'esigenza dell'autorizzazione al compimento degli atti di straordinaria amministrazione e quella richiesta dall'art. 95, la cui necessità costituisce, come detto, uno degli effetti della presentazione della domanda di concordato. L'impresa è restituita alla disponibilità del debitore, tenuto all'adempimento degli obblighi assunti con la proposta concordataria e soggetto alla sorveglianza del commissario, mentre i poteri del giudice si spostano sul versante dei rimedi previsti per il caso di inosservanza di quegli obblighi.

– D'altro canto, la continuità aziendale serve a tutelare l'interesse dei creditori ed a preservare, nella misura possibile, i posti di lavoro (v. l'art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 14/2019), richiedendo comunque il voto favorevole dei creditori o il superamento degli eventuali dissensi secondo la disciplina all'uopo stabilita (ex art. 112 del d.lgs. n. 14/2019). E il piano di concordato, oggetto dell'omologa, consta di un piano industriale che deve contenere l'indicazione degli effetti sul piano finanziario e dei tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria, nonché l'analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi, del fabbisogno finanziario e delle relative modalità di copertura, tenendo conto anche dei costi necessari per assicurare il rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro e di tutela dell'ambiente. Il piano deve essere inoltre accompagnato dalla relazione di un professionista indipendente, che attesti la veridicità e fattibilità dello stesso e, in caso di continuità aziendale, la sua idoneità a impedire o superare l'insolvenza del debitore, a garantire la sostenibilità economica dell'impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale (v. l'art. 87 d.lgs. n. 14/2019).

– L'assenza di necessità dell'autorizzazione giudiziale dopo l'omologa pare vieppiù confermata dalla previsione secondo cui la sentenza di omologazione chiude la procedura di concordato preventivo, determinando la cessazione del regime di amministrazione previsto nel corso della procedura, come già chiarito proprio dalla giurisprudenza civile invocata dalla ricorrente, pronunciatasi con riguardo alla disciplina dettata dal r.d. n. 267/1942 (legge fallimentare). La circostanza che l'esecuzione del concordato preventivo non rappresenti una fase a sé stante rispetto a quella che l'ha preceduta sta a significare che il debitore deve conformare il proprio operato al conseguimento degli obiettivi prefigurati nel piano concordatario omologato, ma non che la sua attività continui a essere sottoposta al medesimo regime previsto durante il corso della procedura di concordato, oramai conclusa (Cass. VI, n. 2656/2021; Cass. I, n. 380/2018).

Sempre in relazione ai rapporti tra concordato con continuità aziendale in bianco e procedure ad evidenza pubblica, merita in ogni caso evidenziare che il combinato disposto della exlegge fallimentare (art. 186-bis) con le norme di raccordo contenute nel d.lgs. n. 50/2016, è “frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l'interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un'impresa, e l'interesse al superamento della crisi dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, da perseguire anche attraverso la partecipazione dell'impresa stessa alle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore soddisfazione dei creditori” (Corte cost. n. 85/2022).

Proprio per garantire il corretto e tempestivo svolgimento delle commesse pubbliche, la giurisprudenza ha avallato le citate decisioni dell'Adunanza Plenaria laddove si dice che “resta ferma la possibilità per la stazione appaltante di valutare, nel singolo caso concreto se un'autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante”, e ha ulteriormente specificato che l'ultimo termine utile per ottenere l'autorizzazione alla partecipazione della gara è rappresentato dalla stipulazione del contratto, dovendosi evitare che “il ritardo nel rilascio dell'autorizzazione del tribunale si ripercuota sui tempi di definizione o conclusione del procedimento di affidamento dell'appalto” (Cons. St. V, n. 2078/2022, che nel caso concreto ha escluso tale pregiudizio poiché il decreto del tribunale è intervenuto dopo l'aggiudicazione, ma in tempo utile per la stipula del contratto).

Anche per questo motivo spetta alla stazione appaltante valutare, nell'ambito della propria discrezionalità, la tempestività dell'autorizzazione del Tribunale fallimentare (e della proposizione della relativa istanza da parte del concorrente) alla partecipazione alla gara, rispetto alle tempistiche di conclusione della procedura. Pertanto la circostanza che il concorrente non si attivi immediatamente per presentare l'istanza di autorizzazione, dunque, non è elemento idoneo, di per sé, ad inficiare la validità dell'autorizzazione ottenuta, quanto piuttosto una circostanza che espone l'operatore economico al rischio di ottenerla in tempi non compatibili con una celere definizione della gara e per la stipula del contratto (v. T.A.R. Lazio (Roma) IV, n. 3736/2023).

La pregnante attenzione riservata dalla richiamata giurisprudenza alla celerità di conclusione del procedimento di affidamento delle commesse pubbliche pare essere stata recepita dal nuovo Codice in relazione alla fattispecie della liquidazione giudiziale (v. l'art. 124, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, a mente del quale l'autorizzazione alla stipula del contratto deve avvenire entro termini certi e normativamente determinati, a pena dello scioglimento del relativo vincolo). Saranno comunque le pronunce successive a confermare o meno se l'obiettivo sia stato raggiunto.