Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 125 - Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo.Codice legge fallimentare Artt. 113-bis, 35 comma 18 Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo. 1. Sul valore del contratto di appalto è calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo pari al 20 per cento. Nei documenti di gara può essere previsto un incremento dell'anticipazione del prezzo fino al 30 per cento. Nel caso di appalti di lavori, l'anticipazione, calcolata sull'importo dell'intero contratto, è corrisposta all'appaltatore entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione, corrispondente alla consegna dei lavori anche nel caso di avvio dell'esecuzione in via d'urgenza, ai sensi dell'articolo 17, commi 8 e 9. Per i contratti di importo superiore a 500 milioni di euro, l'anticipazione di cui al primo periodo è corrisposta all'appaltatore, in deroga a quanto previsto dal terzo periodo, nel rispetto delle scadenze definite nel contratto, tenuto conto del cronoprogramma delle attività. In caso di ricorso all'appalto integrato ai sensi dell'articolo 44, l'anticipazione del prezzo è calcolata e corrisposta distintamente per la progettazione e per l'esecuzione dei lavori. Tali disposizioni non si applicano ai contratti di forniture e servizi indicati nell'allegato II.14. Per i contratti pluriennali di servizi e forniture l'importo dell'anticipazione deve essere calcolato sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità contabile, stabilita nel cronoprogramma dei pagamenti, ed è corrisposto entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prima prestazione utile relativa a ciascuna annualità, secondo il cronoprogramma delle prestazioni. L'erogazione dell'anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. La garanzia è rilasciata dai soggetti di cui all'articolo 106, comma 3, con le modalità previste dal secondo periodo dello stesso comma. L'importo della garanzia è gradualmente e automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione 1. 2. Nei contratti di lavori i pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo sono effettuati nel termine di trenta giorni decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. 3. Lo stato di avanzamento dei lavori, ricavato dal registro di contabilità, è adottato con le modalità e nei termini indicati nel contratto. A tal fine, il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali. In mancanza, lo comunica l'esecutore dei lavori. Contestualmente all'esito positivo dell'accertamento, oppure contestualmente al ricevimento della comunicazione dell'esecutore, il direttore dei lavori adotta lo stato di avanzamento dei lavori e lo trasmette al RUP, salvo quanto previsto dal comma 4. 4. In caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali per l'adozione dello stato di avanzamento, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo contraddittorio con l'esecutore, archivia la comunicazione di cui al comma 3 oppure adotta lo stato di avanzamento e lo trasmette immediatamente al RUP. 5. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo sono emessi dal RUP contestualmente all'adozione di ogni stato di avanzamento e comunque entro un termine non superiore a sette giorni. Il RUP, previa verifica della regolarità contributiva dell'esecutore e dei subappaltatori, invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento ai sensi del comma 2. L'esecutore emette fattura al momento dell'adozione del certificato di pagamento. L'ingiustificato ritardo nell'emissione dei certificati di pagamento può costituire motivo di valutazione del RUP ai fini della corresponsione dell'incentivo ai sensi dell'articolo 45. L'esecutore può emettere fattura al momento dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP. 6. Nei contratti di servizi e forniture con caratteristiche di periodicità o continuità, che prevedono la corresponsione di acconti sul corrispettivo, si applicano le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5. 7. All'esito positivo del collaudo negli appalti di lavori e della verifica di conformità negli appalti di servizi e forniture, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dall'emissione dei relativi certificati, il RUP rilascia il certificato di pagamento relativo alla rata di saldo; il pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dall'esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione dell'opera, ai sensi dell'articolo 1666, secondo comma, del codice civile. Si applica il comma 5, terzo e quarto periodo. 8. Resta fermo quanto previsto all'articolo 4, comma 6, del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231. 9. In caso di ritardo nei pagamenti rispetto ai termini di cui al presente articolo o ai diversi termini stabiliti dal contratto si applicano le disposizioni degli articoli 5 e 6 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, in tema di interessi moratori. 10. Le piattaforme digitali di cui all'articolo 25, assicurano la riconducibilità delle fatture elettroniche agli acconti corrispondenti agli stati di avanzamento e a tutti i pagamenti dei singoli contratti, garantendo l'interoperabilità con i sistemi centrali di contabilità pubblica. Le predette piattaforme sono integrate con la piattaforma tecnologica per l'interconnessione e l'interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni e i prestatori di servizi di pagamento abilitati, prevista dall'articolo 5 del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. [1] Comma modificato dall'articolo 44, comma 1, del D.Lgs 31 dicembre 2024, n. 209. Note operative
InquadramentoL'art. 125 del d.lgs. n. 36/2023 reca una puntuale disciplina sull'anticipazione del prezzo, sulle modalità e sui termini di pagamento del corrispettivo in relazione al contratto di appalto, con particolare riferimento agli acconti sul corrispettivo e alla rata di saldo. La novella ha ordinato la materia, riorganizzando sistematicamente le norme inserite in modo non organico nel “vecchio” codice del 2016, in attuazione del criterio previsto dalla legge delega n. 78/2022 che mira alla semplificazione dell'iter e alla riduzione degli oneri delle imprese, per rilanciare l'economia (Cosmai-Buonanno, 367). Segnatamente, il citato art. 125 del d.lgs. n. 36/2023: – ha recepito il comma 18 dell'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 (rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti”) e taluni parti dell'art. 113-bis dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (precisamente, sono stati riproposti – peraltro con modifiche – i commi 1, 1-quater, 1-sexies, 2 e 3); – e ha introdotto disposizioni con portata innovativa (v. i commi 3, 5, 6, 9 e 10). Più nel dettaglio, con la disposizione in esame sono state inserite previsioni su: a ) anticipazione del corrispettivo. Le principali innovazioni si registrano al comma 1, in cui si è prevista per le stazioni appaltanti l'estensione discrezionale dell'anticipazione del prezzo fino al 30%, oltre alla disciplina dell'anticipazione per i contratti di servizi e forniture pluriennali; b ) pagamento di acconti. Ai commi 3, 4 e 5, sono state trasfuse le modifiche apportate all'art. 113-bis dalla l. n. 238/2021, previo coordinamento con l'intera disposizione. In proposito si è ritenuto di collegare l'emissione della fattura al certificato di pagamento piuttosto che a quella del S.A.L. (considerato che quest'ultimo è un documento contabile, di per sé non idoneo a quantificare con esattezza l'importo via via dovuto dalla stazione appaltante). Per contenere il rischio di ritardi ingiustificati nell'emanazione dei certificati di pagamento nel comma 5 si è previsto che la circostanza costituisca oggetto di valutazione sull'operato del RUP ai fini della liquidazione dell'incentivo a lui spettante ex art. 45 del nuovo codice. Cosicché laddove vi sia un ritardo – oltre alla responsabilità erariale – vi sarà una valutazione non positiva del RUP al fine della corresponsione degli incentivi di cui all'art. 45 del d.lgs. n. 36/2023 (Cosmai-Buonanno, 368). In conformità rispetto alla normativa europea e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea in materia, già recepita dall'art. 113-bis, comma 1-sexies, del d.lgs. n. 50/2016 è stata garantita la possibilità alternativa per l'esecutore di emettere fatture anche al momento dell'adozione del S.A.L., non essendo tale attività subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del R.U.P. Inoltre, il comma 6 estende le previsioni dei commi precedenti ai contratti di servizi e forniture a carattere periodico o continuativo; c ) pagamento della rata di saldo. Il comma 7 riproduce la disciplina recata dell'art. 113-bis, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, mentre il comma 8 rinnova il richiamo all'art. 4, comma 6, del d.lgs. n. 231/2002 (in tema di contrasto al ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali), già contenuto nel comma 3 del citato art. 113-bis. Nel caso di ritardo nei pagamenti è stato altresì aggiunto il comma 9 che, per la quantificazione degli interessi e il riconoscimento delle spese di liquidazione, richiama gli artt. 5 e 6 del medesimo d.lgs. n. 231/2002. Ciò per raccordare adeguatamente la disposizione con le previsioni del d.lgs. n. 231/2002 in tema di interessi di mora; d ) fatture elettroniche. Per dare attuazione ai criteri dettati dall'art. 1, lett. l) e ii), della legge delega n. 78/2022, nonché per coordinare la disposizione sui pagamenti con la tenuta digitale della contabilità, si è inserito il comma 10. Con tale ultima disposizione, e mediante il sistema di contabilità che essa presuppone, si è inteso assicurare la riconducibilità delle fatture elettroniche agli acconti corrispondenti agli stati di avanzamento e a tutti i pagamenti dei singoli contratti, oltre che garantire l'interoperabilità con i sistemi centrali di contabilità pubblica. A tal fine, le predette piattaforme sono integrate con la piattaforma tecnologica per l'interconnessione e l'interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni e i prestatori di servizi di pagamento abilitati, prevista dall'art. 5 del d.lgs. n. 82/2005, recante il codice dell'amministrazione digitale. Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)Le modifiche introdotte dalla novella del 2024 all'articolo 125 comma 1 perseguono tre obiettivi:
Da ultimo – attraverso l'espressa precisazione che, in caso di contratti pluriennali, l'anticipa zione deve essere calcolata sul valore delle prestazioni di ciascuna annualità solo nei contratti di servizi e forniture – il Legislatore ha confermato, per i contratti di lavori, la regola generale in virtù della quale l'anticipazione si calcola in rapporto all'intero valore contrattuale. La lotta ai ritardi nei pagamentiCome si legge anche nella relazione illustrativa al nuovo codice, con il d.lgs. n. 231/2002 è stata attuata nel nostro ordinamento la Direttiva 2000/35/CE contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. La formulazione originaria della citata direttiva e della norma nazionale contenevano dizioni generiche (v. ad esempio l'art. 2, lett. a), secondo cui sono “transazioni commerciali: i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo”). Successivamente è intervenuta la direttiva 2011/7/UE, che ha avuto attuazione dapprima con il d.lgs. n. 192/2012, e poi con la l. n. 161/2014 (Legge europea 2013-bis). Essa, all'art. 24, comma 1, ha chiarito che “L'articolo 2, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, come sostituito dall'articolo 1, comma 1, lett. b), del decreto legislativo 9 novembre 2012, n. 192, si interpreta nel senso che le transazioni commerciali ivi considerate comprendono anche i contratti pre visti dall'articolo 3, comma 3, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, vale a dire anche quelli relativi a esecuzione di opere o lavori, oltre a quelli aventi ad oggetto servizi o forniture. Date tali premesse di diritto positivo, la novella ha confermato le previsioni dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 50/2016 (che tiene conto di quanto dispone il d.lgs. n. 192/2012, di modifica del d.lgs. n. 231/2002), laddove dispone che il pagamento delle rate di acconto e della rata di saldo devono intervenire, senza necessità di previa costituzione in mora del debitore (id est la stazione appaltante/com- mittente), nei 30 giorni seguenti l'adozione dei S.A.L. e l'emissione dei certificati di acconto e di saldo (che deve essere contestuale agli stessi S.A.L. oppure differita fino a 7 giorni) ovvero, su espressa pattuizione scritta delle parti, entro altro termine fino ad un massimo di 60 giorni successivi, quando ciò sia giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche (salvo il raddoppio dei termini per le imprese pubbliche tenute al rispetto dei requisiti di trasparenza di cui al d.lgs. n. 333/2003 e gli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che sono stati riconosciuti a tal fine). A ciò si aggiunga che il versamento della rata di saldo è subordinato (e quindi il relativo termine di pagamento non decorre fino a quando non si provvede) alla costituzione di una cauzione o garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa. In caso di ritardo rispetto ai suddetti termini sono dovuti (ex art. 2 comma 1, lett. a) e f), e art. 5 del d.lgs. n. 231/2002) gli interessi semplici di mora su base giornaliera ad un tasso che è pari al tasso di riferimento applicato dalla Banca centrale europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, in vigore all'inizio del semestre, maggiorato di otto punti percentuali, oltre al rimborso dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte e un importo forfettario a titolo risarcimento danno (v. l'art. 6 del d.lgs. n. 231/2002). Si sottolinea che la sequenza delineata nell'art. 125 in commento (ossia: S.A.L. → certificati di pagamento → entro 7 gg. facoltà di emissione fattura da parte appaltatore → pagamento entro 30 gg. aumentabile a 60 gg. in casi particolari e specifici) è più favorevole alle imprese quanto alla decorrenza degli interessi di mora, rispetto a quella prevista dall'art. 4 del d.lgs. n. 231/2002. Tale ultima norma, infatti, non ricollega la decorrenza degli interessi all'emissione dei certificati di pagamento degli acconti e della rata di saldo, bensì rispettivamente all'emissione dei S.A.L. e dei certificati di collaudo e di verifica di conformità. Ragione per cui, a parte il comma 6, l'art. 4 del d.lgs. n. 231/2002 non è richiamato dall'art. 125 del d.lgs. n. 36/2023. L'anticipazione del prezzoIn relazione alla disposizione contenuta nell'art. 35, comma 18, del d.lgs. n. 50/2016 – oggi trasfusa, sia pure con modifiche – nel primo comma dell'art. 125 del d.lgs. n. 36/2023, una prima questione interpretativa che si è posta è se l'anticipazione del prezzo sia dovuta soltanto per gli appalti al di sopra della soglia comunitaria o se invece si applichi a tutte le procedure di gara, a prescindere dai relativi importi. L'ANAC, con la delibera del 16 marzo 2021, n. 247, ha precisato che la portata generale dell'obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l'anticipazione del prezzo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall'amministrazione al fine di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, soprattutto nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all'anticipazione per affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie che spesso vedono protagoniste imprese di medie e piccole dimensioni. L'art. 35 del Codice dei contratti del 2016 (e come esso l'art. 125 del d.lgs. n. 36/2023, sul punto sostanzialmente sovrapponibile) va considerato, dunque, norma non già specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, bensì di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell'appalto. Altri dubbi interpretativi e incertezze sono emersi in merito alla possibilità di escludere l'applicazione dell'istituto dell'anticipazione del prezzo ad alcune particolari ipotesi di affidamento di servizi e forniture, la cui esecuzione non richiedesse uno sforzo organizzativo tale da giustificare un pagamento anticipato. Al riguardo è intervenuta l'ANAC fissando taluni importanti punti fermi che possono valere anche a seguito della novella del 2023. Con la delibera del 13 luglio 2022, n. 325, l'Autorità ha invero chiarito che l'anticipazione del prezzo: a) per intanto è obbligatoria, nel senso che risulta dovuta in riferimento alle prestazioni di lavori, servizi e forniture, a prescindere da una specifica richiesta dell'appaltatore e dalla valutazione, da parte della stazione appaltante, della sussistenza di una effettiva esigenza di liquidità. Ciò perché l'art. 35, comma 18, del d.lgs. n. 50/2016 (e quindi anche l'art. 125 del d.lgs. n. 36/2023, che lo riproduce nei tratti di maggior rilievo) ha carattere cogente ed è finalizzato a garantire la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie all'avvio delle attività dedotte in contratto, attraverso l'attribuzione di una somma di denaro versata come anticipo sul prezzo dovuto. Del resto, la norma in questione (estesa dal d.l. n. 32/2019 agli affidamenti di servizi e forniture) non prevede alcuna limitazione in ordine alla natura delle prestazioni e non fa mai riferimento alla finalità dell'anticipazione, né richiede, alle stazioni appaltanti, alcuna valutazione in ordine alla sussistenza, in concreto, del bisogno di liquidità immediata per avviare la prestazione. Sicché può ritenersi che tale esigenza sia stata valutata ex ante dal legislatore come sussistente e meritevole di tutela in ogni caso e in relazione a tutte le tipologie di contratto. Ne deriva che il relativo importo deve essere già contemplato nel quadro economico dell'intervento. Il che fa sì che, come chiarito dalla Corte dei Conti per il Piemonte, nella delibera 15 giugno 2020, n. 67, la stazione appaltante non possa sottrarsi all'obbligazione descritta e debba perciò procedere a un'attenta attività di programmazione complessiva, in modo da garantire il corretto appostamento in bilancio; b) e non può essere rateizzata, se non nei casi di contratti pluriennali nel settore della difesa e della sicurezza. Con il parere del Supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture e delle mobilità sostenibili del 24 giugno 2021, n. 966, reso in risposta a un quesito sulla possibilità di rateizzare l'anticipazione del prezzo, si è chiarito che essa va calcolata letteralmente sul valore del contratto di appalto. Occorre considerare, altresì, che con il decreto n. 34/2020 (c.d. “decreto rilancio”) il legislatore ha ritenuto necessario potenziare lo strumento dell'anticipazione per far fronte alla crisi di liquidità che ha colpito le imprese in conseguenza del periodo pandemico. Tale esigenza appare oggi ancora più urgente, dal momento che alle difficoltà economiche preesistenti si sono sommate quelle derivanti dal conflitto in Ucraina. A supporto di tali considerazioni l'ANAC aggiunge che consentire la rateizzazione – e quindi la riduzione della liquidità al momento dell'avvio dell'esecuzione – anche nei contratti sopra i tre anni che non riguardano il settore difesa e sicurezza (ex art. 159, comma 4-bis, del d.lgs. n. 50/2016) sarebbe un'azione contraria all'obiettivo di sostenere le imprese. E vanificherebbe di fatto l'incremento al 30% dell'anticipazione introdotto con il decreto rilancio. Tuttavia le parti potrebbero prevedere pattiziamente una diversa regolamentazione del rapporto contrattuale, in ragione delle specificità del caso concreto convenendo ad esempio la rateizzazione dell'anticipazione nel corso delle diverse annualità di durata del contratto. c) Nella medesima delibera n. 325/2022 l'Autorità ha infine sciolto un ulteriore nodo problematico, riguardante la possibilità di incrementare l'anticipazione del prezzo dal 20% al 30% del valore del contratto di appalto. Sul punto si è chiarito che tale incremento è meramente “eventuale”, laddove in bilancio vi siano coperture necessarie (a conferma v. la circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti dell'11 agosto 2020, prot. n. R112). La conclusione che precede è stata ancora recentemente ribadita dalla giurisprudenza, che ha così testualmente stabilito: “L'art. 207 del d.l. 19 maggio 2020 n. 34, convertito con modificazioni nella l. n. 77/2020, rubricato “Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici”, non attribuisce alcun diritto all'operatore economico bensì una facoltà volta ad incrementare l'importo dell'anticipazione prevista dall'articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 30 per cento, “nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante”. Si tratta di una norma permissiva per l'amministrazione che rimuove un precedente obbligo (quello di limitare al 20% l'importo dell'anticipazione del prezzo dell'appalto prevista dall'art. 35, comma 18, del codice dei contratti)” (Cons. St. V, n. 5991/2022). Pertanto l'incremento di cui si tratta può essere graduato in modo differente, fino ad essere escluso nel caso di ragioni contabili oggettive della stazione appaltante (T.A.R. Lombardia (Milano) I, n. 1052/2021). Ne deriva che la stazione appaltante dovrà valutare la sussistenza della disponibilità di somme e, in caso positivo, sarà tenuta a disporre l'incremento dell'anticipazione nella misura ritenuta di volta in volta compatibile rispetto ai fondi annuali stanziati per il singolo intervento ed effettivamente disponibili, fino ad un massimo del trenta per cento. In termini v. anche il parere del Ministero delle Infrastrutture e delle mobilità sostenibili del 5 novembre 2021, n. 923. 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